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地址:徐州市解放?#19979;?46号文峰大厦北楼14楼(原江苏师范大学)

2014年第四期


《义行法律资讯》


发行说明 :

《义行法律资讯?#32439;?#20026;义行律师事务所专业化的法律电子刊物,在?#27426;厦?#32034;?#34892;?#25104;了一系列具有专业特色的精品栏目,现已按照劳动用工、建设工程、公司证券、刑事法律、知识产权五大专业领域形成以下格局:

立法动态--- 发布各专业领域国内最新立法信息,方便司法界同仁及时了解。

?#30340;?#26032;闻---从立法、高层、时政、社会等角度介绍各专业领域最新政策信息、民生焦点动态。    

最新案例---简述当下讨论度高、具有重大?#36136;?#24847;义的案件。

义行律师动态---简要介绍本事务所律师办理的部分?#21009;?#33394;的案件和律师参与的重大社会活动。    

义行法眼---通过律师工作随笔,带您领略律师眼中的法律专业领域。

律师司法实务---分享法律实务,共同学习律师技能。

精彩法律文书--- 呈现义行律师事务所刑辩律师精彩的辩护词。

                                       江苏义行律师事务所

                                     二〇一四年十二月

目录

刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

2、 刑事案件单项服务

3、 刑事案件专门服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训

刑事立法动态

1、最高检出台规定加强减刑假释法律监督

2、两高出台解释:规范走私刑事案件法律适用

3、两高一部联合下发《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》

4、最高法出台司法解释规范刑事裁判涉财产部分执行

5、“两高”发布办理危害药品安全刑事案件的司法解释

?#30340;?#26032;闻

1、最高检网上发布厅首次启用发布刑事?#39038;?#25351;导性案例

2、最高法将就女生失踪案发司法建议

3、最高法最高检公安?#23458;?#20132;部联合发布通告敦促外逃经济犯罪人员投案自首

4、公安部打拐办明?#33539;?#31461;少女失踪第一时间立案

5、最高检印发举报工作规定首次明确举报人的具体权利

6、最高法最高检公安部将联合打击拒不执行判决等行为

7、最高法全面公开审判流程死刑复核案件暂除外

最新刑事案例

1、胡万?#36136;?#23457; 称未发明致人死“五味汤”

2、21世纪网主编等人涉嫌新闻敲诈被立案侦查

3、昆明火车站暴恐案宣判:3人获死刑1人无

4、孕妇为夫猎艳案二审 一审二人分获无期?#20843;?#21009;

5、国家发改委原副主任刘铁男受贿案一审开庭

6、原铁道部运输局局长张曙光受贿一审被判死缓

7、上海一中院审理?#23433;干?#23156;案” 狠心伯母忏悔

8、新疆莎车县“7·28?#27606;现?#26292;力恐怖袭击案一审宣判

9、山东?#24615;?#28041;邪教故意杀人案一审宣判 2人死刑1人无期

10、内蒙“呼格吉勒图冤杀案” 枪决18年后将启动重审程序

11、汶川抗震救灾“小英雄”雷楚年涉嫌诈骗被提起公诉

12、郑州“皇家一号”案开审 11人涉协助组织卖淫

13、“立二拆四”案一审宣判杨秀宇获刑4年罚金15万

刑事业务动态

1、甘?#27982;?#24459;师赴?#26412;?#20154;大律师学院参加第五期刑辩?#34892;?#29677;

2、“淮海经济区刑辩律师联盟发起人会议”圆满结束

3、石怀杰律师参加“刑事证据审查与运用实务高级?#34892;?#29677;”

4、刑事业务?#34892;母仕济鰲?#26753;佳丽律师赴南京参与“中美非法证据排除模拟法庭”

5、刑事业务?#34892;?#19982;泉山区人民检察院联合举办“非法证据排除与律师刑事辩护”主题沙龙

义行法眼

千万要?#38505;?#23545;待发票:构成发票犯罪的标准界定

律师司法实务

1、刑事律师的最大作用?#26538;?#36890;!不是无罪辩护!

2、新刑事诉讼法办案期限一览表

3、关于刑事法律66条疑难问题的总结!很全很实用!

4、当亲人被关进?#35789;?#25152;时,我们可以做?#35009;?

劳动用工业务专栏

服务产品

1、劳动用工专项顾问

2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

3、人力资源管理工作流程设计

4、劳动用工各?#26041;?#24120;用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务

劳动用工立法动态

 全国人大代表建议修订《劳动合同法》相关规定

?#30340;?#26032;闻

1、江苏省人社厅关于调整全省最低工资标准的通知

2、江苏省各市、县(市、区)执行最低工资标?#32423;?#29031;表

3、徐州市人民政府关于实施《江苏省职工生育保险规定》的意见

4、关于以个人身份参加城镇职工基本医?#31080;?#38505;有关事项的通知

5、今年三季度劳动力市场供求均下降

劳动用工最新案例

1、员工不符合年终绩效考核可调岗,但员工拒不服从时须慎处

2、因工作需要违规操作受伤也可认定工伤

3、单位主动增加的放假时间未明确为年休假的风险

4、员工缺勤时间不能与加班时间相抵

5、用人单位完全免责条款被判无效

6、用工单位没?#24418;?#27861;无需承担连带责任

7、员工提前解约单位也应向员工支付未休年休假工资报酬

劳动用工业务部动态

1、劳动用工诉讼案件办理

2、劳动用工非诉业务办理

义行法眼

1、《劳动合同法实施条例》解读

2、单位?#35805;?#35268;定建立职工名册最高可罚2万元

3、?#20445;?#31181;情形用人单位可解除无固定期限劳动合同

4、用人单位违法解除或终止合同支付赔偿金后不再支付经济补偿

企业处理劳动关?#20826;?#35265;误区及法律对策

HR实用锦囊

1、录用条件说明书(参考范本)

2、入职申明与?#20449;担?#21442;考范本)

3、保密须知(参考范本)

律师司法实务

1、合同解除能否得到经济补偿金的问题?

2、如何计算经济补偿金?

3、劳动合同期满是否有经济补偿金?

4、员工入职后,签订劳动合同前,经体检发现不符合公司体检要求,此时公司能不能决定不予录取?

5、员工与单位之间的劳动合同到期前一月,员工发现自己怀孕了,此时的劳动合同应如?#26410;?#29702;?

6、是否劳动者在孕期用人单位在任何情况下都不得解除劳动合同?

建设工程业务专栏

服务产品

1、 征地及拆迁相关法律服务

2、 工程项目招投标法律服务

3、 施工项目法律服务

4、 建设工程特许经营法律服务

5、 建设工程诉讼与仲裁服务

6、 政府“三重一大”项目法律服务

7、 工程项?#23458;?#36164;融资法律服务

8、 建设工程刑事法律风险防范

9、 房地产项目法律服务

10、合同管理非诉讼法律服务

?#30340;?#26032;闻

1、中央?#21495;?#26449;土地实行“三权分置”

2、国土资源部?#21495;?#22320;入市将成重点

3、住建部:历史建筑和公园内严禁设立私人会所

4、江苏:出台国土资源节?#25216;?#32422;利用?#35745;?#21150;法

5、江苏:公积金政策调整

6、国土资源部关于推进土地节?#25216;?#32422;利用的指导意见

行业聚焦

1、住宅产业化步入加速期,建筑行业或迎转型升级

2、楼市投机炒作盛宴已成烟云

3、整治政绩工程不能?#27426;?#39640;楼大厦

4、房地产业或将成为中利行业,房企或各找发力点自救

5、“央四条”并非救市,房地产行业进入专业化竞争

6、险资大举进军房地产,险资入股引发房企警觉

7、养老地产进入?#21009;?#26399;,?#24418;?#25104;熟的养老地产商?#30340;?#24335;

8、国内七成主题公园亏损,多元化待突破

9、融资贵比房地产问题更可怕


建设工程业务专题

1、农村建房提供劳务人员受到损害的房主责任

2、工程分包注意的问题

3、在建工程抵押权与工程款优先权竞合的处理

4、建设工程质量保修金返还法律问题

公司证券业务专栏

服务产品

1、企业股权融资法律服务

2、企业债权融资法律服务

3、企业并购重组法律服务

4、企业破产清算法律服务

5、企业企业新三板上市服务

立法动态

1、国务院印发《关于深化预算管理制度改革的决定》

2、沪深交易所启动券商短期公司债试点

3、报价系统私募基金?#25216;?#19982;转让规则明确

4、尽调要求增至 11 项  城投债发行门槛再升高

5、深交所发布《深圳证券交易所资产证券化业务指引》

6、上证所发布业务指引 助推资产证券化发展

7、国务院:支持地方政府发债用于重点领域建设

8、证监会正式发布上市公司重大资产重组管理办法

9、国税总局发布股权转让所得个人所得税管理办法(试行)

10、证监会发布公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则

?#30340;?#26032;闻

1、美国证券交易委员会(SEC)文件资料,目前有 4 ?#19968;?#26500;已经递交?#35772;?#20851;文件,意图进军中国债券市场。

2、海底捞公司已成功领取《短期融资券注册通知书》

3、国家发改委下发“企业债券审核新增注意事项”

4、国家财政部门日前初步拟定了对地方政府性存量债务的一揽子解决方案

5、深圳市自发自还地方债发行结束,发行利?#31034;?#39640;于同期国债

6、由中国证券业协会制定的《并购重组私募债券试点办法?#32602;?#20197;下简称《试点办法?#32602;?#27491;式发布

7、中国人民银行和中国证券监督管理委员联合发布《债券统计制度》

8、由海通证券承销的广州市第四资源热力电厂垃圾焚烧发电项目收益债券“14 穗热电债”17 日成功簿记建?#25285;?#20013;标利率 6.38%

9、银监会下发通知,宣布信贷资产证券化业务将由审批制改为业务备案制

10、银监会副主席阎庆民在“加快发展多层次资本市场主题座谈会”上表示将从多方面推进信贷资产证券化

11、新三板公司控股股东将公司股票质押获得资金,这将为新三板公司提供更多的融资渠道

12、新三板首份私募债方案终于出炉

13、企业债审批流程新规渐明,优良企业发债或将实行备案制

14、人社部、财政部、国家发展改革委、工信部近日下发通知,决定对在调整优化产业结构过程中不裁员、少裁员的企业,由失业保险基金给予稳岗?#22266;?/span>

15、近日,省级PPP(公私合作模式)指导意见接连出台

债市数据速递

1、2014年11?#36335;?#20538;券市场同比发行情况

2、2014 年11?#36335;?#20225;业债券平均发行利率

公司证券业务动态

1、周洋、吴丽?#21462;?#32993;洁等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

3、周洋、吴丽?#21462;?#32993;洁等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

5、吴丽?#21462;?#30000;宇律师受邀为顾问单位讲课

6、吴丽娜律师赴无锡参?#37038;?#30772;产清算与并购重组等八个委员会第一次全体会议

7、周洋参加邳州市政府?#24230;謐首?#39064;讲座

8、周洋律师参加“关于举办地方政府发债债权转让与融资平台公司市场化融资模式创新培训班”

9、吴丽娜律师成功代理某股东诉某公司强制解散案件

知识产权业务专栏

服务产品

1、知识产权专项法律顾问

2、知识产权管理体系建立

3、商业秘密保护体系建立

4、商标维权诉讼服务

5、专利维权诉讼服务

6、著作权维权诉讼

7、贯标咨询服务

知识产权立法动态

1、最高人民法院关于?#26412;?#19978;海、广州知识产权法院案件管辖的规定

2、最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释

?#30340;?#26032;闻

1、?#26412;?#30693;识产权法院11月6日起履职

2、完善知识产权评估机制,促进创新成果转移转化——解读11月5日国务院常务会议精神

3、上海知识产权国?#20107;?#22363;成功举办

知识产权最新案例

1、最高人民法院年度报告商标案件分类汇总(2008--2013)

2、违反公司规定获取商业秘密行为的性质

知识产权业务动态

1、?#30340;?#27963;动

2、知识产权业务办理

3、资质取得

律师司法务实

1、公司商业秘密受侵犯该怎样起诉?

2、企业专利常见的法律风险及防范对策

3、专利侵权诉讼的攻防之道

义行律师随笔

1、义行律师谈商标在?#20161;?#29992;抗辩规则的理解与适用

2、义行律师谈知识产权案件的审理期限

义行商标侵权诉讼服务流程

轨道交通专栏

1、城市轨道交通车辆概述与行业发展趋?#21697;?#26512;

2、聚焦城市轨道交通建设的法律风险

3、构筑以路养路的轨交融资新模式

4、BT模式下的项目建设招投标应注意的法律问题

5、TOD模式中沿线土地使用权取得的法律问题

6、轨道交通建设占用已出让国有土地补偿问题的对策和建议

7、地铁沿线开发用地使用权取得的前提问题

8、地铁沿线物业合作开发的法律风险与控制

9、合同签订阶段应注意的法律问题

经典法律文书

辩护词

田?#36710;?#31363;案二审辩护词

关于朱广林涉?#37038;?#36159;罪一案的辩护意见

刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

1) 侦查阶段辩护

2) 审查起诉阶段辩护

3) 审判阶段辩护

4) 再审阶段辩护

5) 死刑复?#31169;?#27573;辩护

2、 刑事案件单项服务

1) 会见服务

2) 出具辩护方案

3) 代写法律文书

3、 刑事案件专门服务

1) 取保候审律师服务

2) 宣告不起诉律师服务

3) 宣判缓刑律师服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训

刑事立法动态

1、最高检出台规定加强减刑假释法律监督

8月26日,最高检召开新闻发布会,为进一步加强减刑假释法律监督,最高检近日制定下发了《人民检察院办理减刑、假释案件规定》(下称《规定》)。 最高检新闻发言?#33487;?#26412;才介绍,《规定?#29359;?#25454;有关法律规定和刑事政策,全面规范了人民检察院办理减刑假释案件工作,要求检察机关对减刑假释案件逐案进行审查,对六类减刑假释案件一律调查核实,依法派员出席法庭并发表检察意见,发现不当减刑假释案件坚决予以纠正,严惩司法腐败行为,切实加强对减刑假释案件的提请、审理、裁定等活动的法律监督,确保刑罚变更执行合法、公正。

2、两高出台解释:规范走私刑事案件法律适用

9月9日,为进一步规范走私刑事案件的法律适用,依法惩治走私犯罪,最高人民法院、最高人民检察院于近日联合发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》。《解释》明?#32439;?#31169;普通货物、物品偷逃应?#20260;?#39069;10万元以上的即应定罪处罚,指出偷逃应?#20260;?#39069;应以走私犯罪实施时的税则、税?#30465;?#27719;率和完税价格计算,强调一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,不论已受行政处罚的走私行为的具体对象,均应依法追究刑事责任。对于走私刑事案件办理当中长期存在争议的问题提出了明确处理意见。明确在海关监管现场被查获的走私犯罪,应依法以犯罪?#20154;?#22788;理。

3、两高一部联合下发《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》

9月21日,为依法惩治暴力恐怖、宗教极端犯罪活动,?#34892;?#38450;止暴力恐怖案件的发生,最高人民法院、最高人民检察院和公安部近日联合下发了《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见?#32602;?#35268;范相关案件审理。意见要求,办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件,要正确把握严格依法办案、宽严相济区别对待以及执行宗教、民族政策的基本原则,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的界限,对犯罪嫌疑人、被告人的处理,要结合主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切实做到区别对待,并严格区分宗教极端违法犯罪与正常宗教活动的区别,尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严、宗教信仰和民族?#20843;住? 

4、最高法出台司法解释规范刑事裁判涉财产部分执行

为进一步规范刑事裁判涉财产部分的执行,维护当事人的合法权益,最高人民法院日前出台《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定?#32602;?#33258;11月6日起施行。《规定》指出,刑事裁判涉财产部分的执行,是指发生法律效力的刑事裁判主文?#33539;?#30340;罚金、没收财产;责令退赔?#28142;?#32622;随案移送的赃款赃物;没收随案移送的供犯罪所用本人财物以及其他应当由人民法院执行的相关事项的执行。刑事附带民事裁判的执行,适用民事执行的有关规定。 《规定》明确,刑事裁判涉财产部分,由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。?#21009;?#27530;情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长。指出,人民法院可以向刑罚执行机关、社区矫正机构等有关单位调查被执行人的财产状况,并可以根据不同情形要求有关单位协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施。

判处没收财产的,应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。执行没收财产或罚金刑,应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地?#29992;?#26368;低生活费标准,保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

5、“两高”发布办理危害药品安全刑事案件的司法解释

最高人民检察院今?#29031;?#24320;新闻发布会,发布?#19969;?#20004;高”关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。最高检法律政策研究室副主任韩耀元介绍,为严厉打击制售假药、劣药的违法犯罪行为,“两高”立足刑法有关药品安全犯罪法律条文的修改,结合近年来司法实践情况,联合制定了该《解释》。制定该《解释?#20998;?#35201;考虑,一方面生产、销售假药犯罪,需进一步完善定罪量刑标准。另一方面,危害药品安全犯罪出现了一些新的情况。韩耀元说,司法机关在加大打击力度的同时,也发现危害药品安全犯罪活动在一些地方仍然猖獗,许多制售假药犯罪活动形成了跨省市、组织?#21414;?#30340;犯罪团伙;药?#29359;?#26009;问题?#29616;?直接影响到药品质量安全;药品流通领域,未取得合法资质,非法生产、经营药品的行为较为突出等。这些新情况给药品安全监管行政执法与刑事司法工作提出了新要求。“两高”经过反复研究、论证,对解释稿进行修改、完善,并分别经过审委会和检委会讨论通过。

?#30340;?#26032;闻

1、最高检网上发布厅首次启用发布刑事?#39038;?#25351;导性案例

9月15日,最高人民检察院网上发布厅首次启用,发布最高检第五批指导性案例,指导和促进地方各级检察院提高刑事?#39038;?#24037;作水平,确保?#39038;?#26696;件质量。

当天发布的三个指导性案例分别是陈邓昌抢劫、盗窃,付志强盗窃案,郭明先参加黑社会性?#39318;?#32455;、故意杀人、故意伤害案,张?#22330;?#27784;某某等7人抢劫案。 2011年至2013年,全国检察机关对认为确有错误的刑事裁?#21009;?#20986;?#39038;?#20998;别为5346件、6196件、6234件,其中法院改判数分别为1678件、2122件、2433件,分别占法院审结刑事?#39038;?#26696;件数的43.62%、47.47%、55.48%。 最高检法律政策研究室副主任韩耀元表示,发布这批指导性案例具有三方面的意义:一是有利于树立正确的?#39038;?#29702;念。通过发布?#39038;?#25104;功的指导性案例,指导地方各级检察院纠正实践中存在的“重公诉、轻?#39038;摺薄?#21482;抗轻、不抗重?#34180;?#37325;配合、轻监督”等倾向,客观公正、理性平和地办理刑事?#39038;?#26696;件,进一?#25945;?#39640;?#39038;?#25928;果。二是有利于统一执法标准和尺度。本批三个案例均为检察机关第二审程序?#39038;?#25104;功的刑事案件,既包括对人民法院适用法律错误、量刑不当提出?#39038;?也包括对人民法院应当判处死刑而未判处死刑的判决提出?#39038;?通过全面阐述检察机关?#39038;?#29702;由和人民法院采纳?#39038;?#24847;见情况,进一步明确刑事?#39038;?#26465;件和标准,保证?#39038;?#26696;件的质量。三是有利于增强人民群众对实现司法公正的信心。 最高检网上发布厅位于最高检官网首页新闻发布会栏目下。最高检新闻发言人肖玮表示,为促进检察新闻发布工作多元、立体、便捷、高效发展,最高检今后将通过网上发布厅及时发布各类检察信息。

                                             (来源:人民法院报)

2、最高法将就女生失踪案发司法建议

昨日,在最高法发布利用网络侵犯妇女、未成年人犯罪典型案例通气会上,最高法刑一庭副庭长颜茂昆称,利用网络犯罪的受害者大多数为女性,其中暴力犯罪比财产犯罪多。 针对近期发生的一系?#20449;?#22823;学生失踪案件,颜茂昆表示,近期将针对此类案件向相关高校提出司法建议,增强女大学生的防范意识。 婚恋网站等成网络犯罪主要载体 在通气会上,最高法公布了通过网络实施侵犯妇女、未成年人犯罪的7个典型案例。 记者注意到,在7个案例中,绝大多数的受害者为女性,犯罪分子实施犯罪的主要类型包括绑架、强奸、故意杀人、盗窃、诈骗。 颜茂昆介绍说,从目前最高法掌握的情况上看,利用网络犯罪的受害者大多数为女性,年轻女性占比较大,其中暴力犯罪比财产犯罪多。 最高法刑一庭法官冉容认为,女性多为网络犯罪受害者,主要原因是女性的防范意识?#20808;酰?#22312;发生犯罪过程中处于弱势。 颜茂昆表示,当前婚恋网站、网络聊天、手机即时通讯软件已成为发生互联网犯罪的主要载体。 “到外地要打开手机导航向家人通报” 近期,江苏、浙江、山东、重庆等地发生多起女大学生失踪甚至遇害案件。 在通气会上,颜茂昆称,由于女大学生防范意识?#20808;酰?#23481;易轻信陌生人,成为犯罪分子的作案目标。最高法近期将针对此类案件向相关高校提出司法建议,增强女大学生的防范意识,以减少此类犯罪的发生。 冉容还向年轻女性提出了防范建议,包括年轻女孩到外地要打开手机导航向家人通报信息,打车要拍照车牌号发给家人,不要轻易将自己的信息透露给陌生人,网友见面要?#20449;?#21451;陪同,不要在晚上见网?#35757;取?/span>

■ 案例摘录 多起典型案例涉及杀人、绑架、强奸 最高人民法院21日通报了七起通过网络实施的侵犯妇女、未成年人等犯罪典型案例,其中六起案例涉及杀人、绑架、强奸等暴力犯罪。 ●冯文东故意杀人、盗窃案 冯文东通过互联网与被害?#33487;?#26576;某(女,殁年24岁)相识。2010年7月,冯文东到张某某与被害人李仲鹏(殁年25岁)房间,依约定与张某某玩性?#25353;?#28216;戏。冯文东后因琐事与张某?#22330;?#26446;仲鹏发生争执,遂持?#35828;?#21450;匕首?#22330;?#21050;二人数十刀,致二人?#21171;觥?#20043;后,冯文东盗窃现场部分财物逃离现场。冯文东被判处死刑。 ●?#23381;?#26126;等非法拘禁案 2011年3月始,?#23381;?#26126;、曹金胜、张?#33267;?#31561;人聚集在山东青岛进行传销活动。同年8月,张?#33267;?#20197;帮助找工作为名,通过QQ聊天将被害人江某某(女,时年20岁)骗至其进行传销的房间,对江某某?#24425;?#20256;销课程,并贴身看护以防江某某离开。8月25日凌晨,江某某从该房间翻窗逃离时坠楼身亡。 ?#23381;?#26126;获刑十一年,张?#33267;?#33719;刑九年,曹金胜获刑七年。 ●黄苏安诈骗案 2011年10月,黄苏安用虚构的美籍华人身份在某婚恋网站注册并结识女被害人谢?#22330;?#20132;往中,黄苏安向谢某谎称其所在的工作机构将启动巴拿马运河航线投资项目,项目回报丰厚,先后骗取谢?#22478;?#27454;705万元。谢某发现被骗后报警,追回赃款335万元。黄苏安被判处无期徒刑。 ●张盛贵强奸案 2012年6月,张盛贵化名“张学川”通过QQ结识被害人范某(女,时年18岁)。张盛贵多次要求范某做其女朋?#35328;?#25298;,后范?#28818;?#24212;与张盛贵做?#32622;謾?#21516;年7月,张盛贵将范某带至宾馆,?#20599;?#23041;胁范某做其女朋友,?#36130;?#33539;某把身体给其看。范某欲打电话求救,张盛贵即抢走其手机并将范某强奸,还拍下范某数张裸照。张盛贵被判处有期徒刑四年六个月。

                                                 (来源:新京报)

3、最高法最高检公安?#23458;?#20132;部联合发布通告敦促外逃经济犯罪人员投案自首

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部等四部门10月10日联合发布《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》。这是继“?#38498;?014?#26412;?#22806;追逃专项行动后,有关部门出台的又一重要追逃举措。 据悉,通告的目的是为了贯彻落实宽严相济刑事政策,依法惩处各类经济犯罪行为,维护国家经济安全和市场经济秩序,促进社会公平正义和社会和谐稳定,同时给在逃境外经济犯罪人员以改过自新、争取宽大处理的机会。 根据通告,在逃境外经济犯罪人员?#21592;?#36890;告发布之日起至2014年12月1日前向公?#19981;?#20851;、人民检察院、人民法院,或通过驻外使领馆向公?#19981;?#20851;、人民检察院、人民法院自动投案,如实供述自己罪行,自愿回国的,可以依法从轻或者减轻处罚。其中,积极挽回受害单位或受害人经济损失的,可以减轻处罚;犯罪较轻的,可以免除处罚。 通告指出,在逃境外经济犯罪人员委托他人先代为投案或者先以信函、电报、电话等方式投案,本人随后回国到案的,视为自动投案;经?#23376;?#35268;劝、陪同投案的,或者?#23376;?#20027;动报案后将在逃境外经济犯罪人员送去投案的,视为自动投案;在逃境外经济犯罪人员有检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实的,提供重要线索,从而得以侦破其他案件的,或者有积极协助司法机关抓获其他在逃境外经济犯罪人员等立功表现的,可以依法从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以依法减轻或者免除处罚。 通告强调,在规定期限内拒不投案自首的,司法机关将依法从严惩处。窝藏、包庇犯罪人员,帮助犯罪人员毁灭、伪造证据,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的,将依法追究刑事责任。鼓励、保护有关组织和个人积极举报在逃境外经济犯罪人员,动员、规劝在逃境外经济犯罪人员投案自首。对威胁、报复举报人、控告人,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

通告特别指出,包括公?#19981;?#20851;立案侦查的各类经济犯罪,检察机关立案侦查的贪污贿赂等职务犯罪适用本通告。 据了解,全国公?#19981;?#20851;缉捕在逃境外经济犯罪嫌疑人专项行动目前已取得阶段性重大?#28966;?#20808;后从40余个国家和地区抓获在逃境外经济犯罪嫌疑人128名。                    

                                                 (来源:新华社)


4、公安部打拐办明?#33539;?#31461;少女失踪第一时间立案

国庆?#25285;?#38472;可辛执导的打拐题材电影《亲爱的?#25151;?#30865;票房双收。不过,影片中一句“失踪超过24小时,警方才会立案”的台词却在网上引起热议。10月5日公安部刑侦局打拐办主任?#29575;?#28192;?#37038;?#20140;华时报采访时,否认?#35828;?#24433;中的说法。 影片《亲爱的》取材于彭高峰2008年-2011年的三年寻子事件,他的儿子3岁时被人在家附近强行抱走。影片中,黄渤在儿?#37038;?#36394;后去报案,警方告知需要失踪24小时后方能立案,这句台词引起网友热议。 2010年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于依法惩治?#31456;?#22919;女儿童犯罪的意见?#32602;?#20854;中规定,接到儿童失踪或者已满14周岁不满18周岁的妇女失踪报案的,公?#19981;?#20851;应立即以刑事案件立案,迅速开?#25296;?#26597;工作。不属于自己管辖的,应及时移送有管辖权的公?#19981;?#20851;处理。 《亲爱的》公映第二天,公安部刑侦局打拐办主任?#29575;?#28192;便通过微博强调,所谓“失踪要等24小时后才能立案”的说法并不准确。  

5日,在?#37038;?#20140;华时报记者采访时,?#29575;?#28192;进一步给出了明确解释:?#25353;?009年4月起,公安部就启动了打拐专项行动。目前法律和警方?#27982;?#26377;‘失踪24小时才能立案’的说法,但对不同的人群有不同的处理方式。如果是儿童或14岁以上、18岁以下的少女失踪或走失,可第一时间报案,警方会以刑事案件立案调查;如果是18岁以上的成年女性,如果有被拐嫌疑的,也可以立即报案,警方?#19981;?#20197;刑事案件立案调查。” 据悉,警方在接到有关未成年人走失或失踪的报警之后,肯定会在第一时间介入调查、帮忙查找,如未成年人有疑似被侵害或被拐情况,刑警会第一时间介入。

                                                (来源:京华时报)


5、最高检印发举报工作规定首次明确举报人的具体权利

最高检近日印发新修订的《人民检察院举报工作规定》(下称《举报工作规定》),首次明确?#21496;?#25253;人享有的具体权利,包括申请回避、查询结果、申诉复议、请求保护、获得奖励以及法律法规规定的其他权利。《举报工作规定》同时强调,举报人应当依照法律规定如实举报,不得故意捏造事实,伪造证据,诬告陷害他人。

据了解,新修订的《举报工作规定?#33539;?#20030;报线索的受理、管理、审查、答复以及保护举报人、奖励举报有功人员、举报失?#20826;?#28165;、责任追究等内容进行?#35772;低?#30340;、较大幅度的修订。

《举报工作规定》要求检察机关遵照实事求是、依法稳妥的原则,开展举报失?#20826;?#28165;工作。主要对经查证举报失实并造成较大社会影响,因举报失实影响被举报?#33487;?#24120;工作、生产、生活等两?#36136;?#23454;情形进行澄清。澄清方式包括向被举报人所在单位、上级主管部门通报,在?#27426;?#33539;围内召开澄清通报会,以及被举报人?#37038;?#30340;其他澄清方式。

根据《举报工作规定》,检察院举报?#34892;?#32479;一受理举报和犯罪嫌疑人投案自首。检察院依法受理涉嫌贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国?#19968;?#20851;工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪的举报。人民群众可以采用信函、走访、传真、全国检察机关统一的举报电话“12309?#34180;?#26368;高检举报网站“www.12309.gov.cn”等方式进行举报。 按照《举报工作规定》,举报线索?#35805;?#30001;被举报人工作单位所在地检察院管辖。检察院对于直?#37038;?#29702;的要案线索实行分级备案管理制度。县处级干部的要案线索一律报省级检察院举报?#34892;?#22791;案,其中涉嫌犯罪数额特别巨大或者犯罪后果特别?#29616;?#30340;,层报最高检举报?#34892;?#22791;案;厅局级以上干部的要案线索一律报最高检举报?#34892;?#22791;案。 《举报工作规定》要求,举报?#34892;?#23545;接收的举报线索,自收到举报线索之日起七日以内作出以下处理:属于本院管辖的,依法受理并移送本院有关部门办理;属于检察院管?#38477;?#19981;属于本院管辖的,移送有管辖权的检察院办理。不属于检察院管辖的,移送有管辖权的机关处理,并通知举报人、自首人。属于性质不明难以归口的,应当进行必要的调查核实,查明情况后三日以内移送有管辖权的机关或者部门办理。 检察院职务犯罪侦查部门收到举报?#34892;囊?#36865;的举报线索,应当在三个月以内将处理情况回复举报?#34892;?下级检察院接到上级检察院移送的举报材料后,应当在三个月以内将处理情况回复上级检察院举报?#34892;摹?#20390;查部门回复文书应当包括举报人?#20174;?#30340;主要问题、查办的过程、作出结论的事实依据和法律依据等内容。 根据《举报工作规定》,举报人不服侦查部门的不立案决定向检察院?#20174;?#30340;,举报?#34892;?#24212;当对不立案举报线索进行审查。 《举报工作规定》要求,检察院受理实名举报后,应当对举报风险进行评估,必要时应当制定举报人保护预案,预防和处置打击报复实名举报人的行为。实名举报应当逐件答复,除联络方式不详无法联络的以外,应当将处理情况和办理结果及时答复实名举报人。

                                                  (来源:正义网)


6、最高法最高检公安部将联合打击拒不执行判决等行为

11月5日从最高人民法院获悉,最高人民法院、最高人民检察院、公安部将联合开展专项行动,集中打击拒不执行法院判决、裁定等犯罪行为。 根据最高法、最高检和公安部联合下发的《关于开展集中打击拒不执行法院判决、裁定等犯罪行为的专项行动有关工作的通知》,专项行动主要针对人民法院执行过程中发生的两类违法犯罪行为进行集中打击: 一类是涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪,妨害公务罪,非法处置查封、扣押、冻结财产罪等犯罪的被执行人或相关人员,将由公?#19981;?#20851;立案侦查、人民检察院提起公诉、人民法院进行审判,最后依法定罪量刑。 另一类是被执行人或相关人员的妨害执行行为虽不构成犯罪,但需要进行司法拘留惩戒的,由各地人民法院依法及时采取强制措施。其?#34892;?#20026;人逃匿的,由公?#19981;?#20851;协助查找、控制,送交拘留所进行拘留。 根据通知,对涉嫌构成犯罪的被执行人或相关人员,各地人民法院应将有关犯罪线索于11月底前向有管辖权的公?#19981;?#20851;移送。 公?#19981;?#20851;、人民检察院要组织专门力量,加快工作节奏,确保绝大多数符合条件的案件在12月底前移送审查起诉、在2015年1月底前向有管辖权的人民法院提起公诉。 人民法院对检察机关起诉的被执行人或相关人员涉嫌拒不执行判决、裁定罪等犯罪案件,要依法及时审判,确保绝大多数案件在2015年3月底前宣判。 ?#23381;?#35201;进行司法拘留但行为人逃匿,需要公?#19981;?#20851;协助查找、控制的被执行人或相关人员,有关人民法院应将拘留决定书连同相关材料于11月底前移交至同级公?#19981;?#20851;,公?#19981;?#20851;应及时发出协查通报,组织力量进行查找,发现行为人的,应当立即进行控制并将其送交被控制地拘留所。 整个专项行动从近期开始至2015年3月结束。

                                                 (来源:新华网)



7、最高法全面公开审判流程  死刑复核案件暂除外

11月13日,经过三个多月的试运行,中国审判流程信息公开网正式开通。除最高人民法院外,20个省(区、市)已经建立全省统一的审判流程信息公开平台,并在中国审判流程信息公开网建立链?#21360;?最高人民法院审判管理办公室负责人今日介绍,审判流程公开包括?#35772;?#26696;件当事人、诉讼代理人公开和向社会公众公开两个部分。 其中,向当事人及诉讼代理人公开的信息包括:案件名称、案号、案由、立案日期等立案信息;审判长和合议庭其他成员的姓名,承办法官和书记员的姓名和办公电话;诉讼程序及当事人变更、管辖权处理、财产保全、先予执行、委托鉴定、评估拍卖等情况;庭审、听证、询问、调查取证、质证的时间和地点;法定或规定的审理期限,审限扣除、审限延长等审限变更的情况;裁判文书开始送达时间、完成送达时间、送达方?#38477;人?#36798;信息;案件受理通知书、应诉通知书,开庭通知、听证通知、询问通知、调查取证通知、质证通知、传票等;起诉状、上诉状、再审申请书、申诉书、国家赔偿申请书、答辩状,庭审?#20107;肌?#21548;证?#20107;肌?#35810;问?#20107;肌?#35843;查取证?#20107;?#31561;材料,判决书、裁定书、决定书、调解书等裁判文书;裁判文书在中国裁判文书网公布的情况,包括公布时间、查询方式等;有关法律或司法解释要求公布的其他审判流程信息。 除公开立案、分案、庭审、审限变更、送达、裁判文书上网等审判流程信息外,法院还将向案件当事人及诉讼代理人公开案件流程进展。目前,结合审判工作实际,最高人民法院暂将案件流程进展阶?#31283;范?#20026;八种状态,即已立案、已?#33539;?#21512;议庭成员、庭审已排期、合议庭审议中、审判委员会审议中、裁判文书已开始送达、裁判文书已送达完成、案件已归档。 此外,法院还向案件当事人及诉讼代理人及时提供关于庭审?#20107;肌?#24237;审录像和电子卷宗的查阅服务,同时就各类诉讼文书、通知等实体材料提供电子送达服务。这些信息的公布和提供的相关服务,可以使案件当事人和诉讼代理人及时掌握案件进展情况,便捷、高效地接收程序性诉讼文书,并有针对性地参与诉讼,而不必尝试通过非正常途径打探案件消息、联系法官。

对于社会公众,通过网站公开的内容包括:法院地址、交通图示、联系方式、管辖范围、下辖法院、内设部门及其职能、投诉渠道等机构信息;审判委员会组成人员、审判人员的姓名、职务、法官等级等人员信息;审判流程、裁判文书和执行信息的公开范围和查询方法?#20154;?#27861;公开指南信息;立案条件、申请再审、申诉条件及要求、诉讼流程、诉讼文书样式、诉讼费用标准、缓减免交诉讼费用的程序和条件、诉讼风险提示、可供选择的非诉讼纠纷解决方?#38477;人?#35772;指南信息;司法解释、指导性案例、审判业务文件等;开庭公告、听证公告、质证公告等信息;评估、拍卖及其他社会中介入选机构名册等名册信息。 另外,如果案件确实具?#21009;?#27530;情形,部分流程信息或实体材料不宜通过平台向案件当事人及诉讼代理人公开的,必须履行严格的审批程序。承办人应在发现不宜公开事由的当日,及时提出申请,具体说明不公开的范围及理由,层报主管院领导批准。考虑到死刑复核案件的特殊性,死刑复核案件的审判流程信息暂不列入此次审判流程信息公开的范围。

最新刑事案例

1、胡万?#36136;?#23457; 称未发明致人死“五味汤”

9月2日,洛阳市中级人民法院公开开庭审理了胡万林、吕伟、唐孟君、贺桂芝等四名被告人非法行医致一名大学生?#21171;?#26696;件。 公诉机关指控:2012年8月,胡万林的弟子吕伟在网络上注册名为“自然之子”的博客,?#38498;?#19975;林大?#38142;?#25447;。后胡万林的弟子唐孟君联络人员进行培训,宣称由胡万林亲自传授医学理论,以谋取非法利益。贺桂芝根据吕伟、唐孟君的安排收取每人200元的食宿费。 2013年8月31日10时许,胡万林、吕伟等人带领云某某等12人到新安县龙潭大?#25239;?#20113;成宾馆,云某某按照胡万?#25191;?#25480;的方法服用“五味汤”后出现呕吐、抽搐、昏迷等症状,吕伟将?#20204;?#20917;告知胡万林,胡万林遂拿出自行调制的药水让吕伟等人对云某某进行施救。吕伟、贺桂芝、唐孟君等?#22235;?#21040;药水后按照胡万林的指使,采取灌药水、往身上浇水等方法救治云某?#22330;?#23486;馆?#20064;?#35265;到云某某昏迷不醒后,向村医及乡镇卫生院求救,云某某经抢救无效?#21171;觥?#21478;一名学员农某某也出现昏?#28798;?#29366;,被送往新安县人民医院抢救后脱险。 公诉机关认为,被告人胡万林、吕伟、唐孟君、贺桂芝的行为均已构成非法行医罪。受害人云某某的?#25913;?#21450;其委托代理人认为四被告人的行为均已构成故意杀人罪,并要求判决四被告人连带赔偿原告丧葬?#35757;?#21508;种经济损失?#24067;?10万元。 被告人胡万林、吕伟、唐孟君、贺桂芝均辩称自己的行为不构成犯罪。四被告人的辩护人均做了无罪辩护。其中,胡万林当庭否?#29616;?#21463;害人?#21171;?#30340;“五味汤”为其所发明。庭审从早上9点一直?#20013;?#21040;晚上近9点,当晚近9点,庭审结束后,法庭宣布合议后将择日宣判。 庭审中,胡万林说自己出狱后“有饭时,吃饭,?#29615;?#26102;,就吃土?#22278;蕁保昂人?#26377;时能喝?#35805;?#22810;斤?#34180;?#36825;套谬论却早在他出狱前,就已经开始在网络上传播。这“得益”于他服刑期间纳入门下的一位?#38477;?#20305;帅旗,而此?#21361;?#21516;他一起站在被告席上的吕伟则是其“理论”的另一名积极宣扬者。出狱后,在这两?#33487;怕?#19979;,胡万林的足迹遍布江苏、浙江、广东、?#26412;?#31561;地,河南则是其授课最集中的地方。

出狱后,胡万林的活动网络一搜便可见到。但对这样一个有过犯罪前科的“神医”公开贩售谬论,并没有任何部门对其进行监管干预。

                                               (来源:新华社)

2、21世纪网主编等人涉嫌新闻敲诈被立案侦查

9月3日电(记者王治国)记者3日从上海市公安局获悉,根据一些企业和个人举报,上海市公安局于日前侦破一起以舆论监督为幌子、通过有偿新闻非法获取巨额利益的特大新闻敲诈犯罪案件,涉案的21世纪网主编和相关管理、采编、经营人员及两家公关公司负责人等8名犯罪嫌疑人被依法采取刑事强制措施。 警方初步侦查发现,2013年11月以来,专业财经?#25945;?1世纪网主编刘?#22330;?#21103;主编周某以及部分采编、经营人员,勾结上海润言、深圳鑫麒麟等财经类公关公司,以21世纪网为主要平台,采取公关公司招揽介绍和?#30340;?#26032;闻记者物色筛选等方式,寻找具有“上市?#34180;?#25311;上市?#34180;?#37325;组?#34180;?#36716;型”等题材的上市公司或知名企业作为“目标”对象进行非法活动。对于愿意做“正面宣传”的企业,犯罪嫌疑人在收取高额费用后,通过夸大正面事实或掩盖负面问题进行“正面报道”;对不与之合作的企业,在21世纪网等平台发布负面报道进行恶意攻击,以此要挟企业投放广告或签订合作协议,单位和个人从中获取高额广告费或?#20040;?#36153;。经初?#35762;?#35777;,此案涉及上海、?#26412;?#24191;东等地的数十家企业。 9月3日,在广东、?#26412;?#28246;?#31995;?#22320;公?#19981;?#20851;的协助配合下,上海市公安局组织开展集?#34892;?#21160;,一举将涉案人员抓捕归案。 目前,案件正在进一步侦办中。

                                                (来源:?#34892;?#32593;)

3、昆明火车站暴恐案宣判:3人获死刑1人无期

9月12日上午,云南省昆明市中级人民法院依法公开开庭审理“3·01”昆明火车站?#29616;?#26292;力恐怖案件。昆明中院今日下午宣判,3名被告人被判处死刑,另外一人获无期徒刑。 昆明中院一审宣判,分别以组织、领导恐怖组织罪、故意杀人罪,数罪并罚判处被告人?#20102;?#22350;达尔·艾海提、?#38706;?#27946;·托合尼?#20146;巍?#29577;山·买买提死刑,剥夺政治权利终身;以参加恐怖组织罪、故意杀人罪,数罪并罚判处被告人帕提古丽·托合提无期徒刑,剥夺政治权利终身。 据?#25945;?#27492;前报道,2014年2月27日,依斯坎达尔·艾海提、?#38706;?#27946;·托合尼?#20146;巍?#29577;山·买买提因涉嫌偷越国境在云南沙甸被民警抓获。3月1日,因联系不上依斯坎达尔·艾海提等人,阿?#33539;?#28909;?#32842;尽?#24211;尔班、艾合买提·阿比提、帕提古丽·托合提、阿尔米亚·?#38706;?#36874;、盲沙尔·沙塔尔即商定即日按原计划在昆明火车站实施暴力恐怖活动,五人遂携带作案工具,租车从沙甸到达昆明火车站。 21时12分许,五人?#20540;?从火车站临时候车区开始,经站前广场、第二售票区、售票大厅、小件寄存处等地,打出暴恐旗帜,肆意?#25104;?#26080;?#26082;?#20247;,致31人?#21171;?141人受伤,其中40人系重伤。因抗拒抓捕,帕提古丽·托合提被民警开枪击伤并抓获,其余四人被当场击?#23567;?公诉机关认为,被告人依斯坎达尔·艾海提、?#38706;?#27946;·托合尼?#20146;巍?#29577;山·买买提犯组织、领导恐怖组织罪、故意杀人罪,被告人帕提古丽·托合提犯参加恐怖组织罪、故意杀人罪。

                                                (来源:?#34892;?#32593;)

4、孕妇为夫猎艳案二审 一审二人分获无期?#20843;?#21009;

9月17日,备受公众关注的黑龙江佳木斯孕妇“为夫猎艳”案将在黑龙江省高法二审不公开审理。据悉,被害人胡伊萱家属将不前往旁听。该案于2014年6月16日在佳木斯市中级人民法院一审宣判,被告人?#33258;?#27743;被判死刑,其妻?#20221;?#34003;被判无期徒刑。?#33258;?#27743;当庭表示上诉,?#20221;?#34003;表示不上诉。

被告人?#20221;?#34003;及?#33258;?#27743;系夫妇关系,?#20221;?#34003;怀孕期间,丈夫?#33258;?#27743;听原单位同事提及?#20221;?#34003;在与其处对象期间曾与多名男子有两性关系,后?#20221;?#34003;承认确有此事,二人感情出现?#25276;邸L份?#34003;出于愧疚心理,产生给?#33258;?#27743;往家骗小女孩实施奸淫,寻求心理平衡之念。 2013年7月24日15时20分许,怀有身孕的犯罪嫌疑人?#20221;?#34003;谎称肚子疼需要帮助,骗取被害人胡依萱的信?#21361;?#35753;胡依萱送其回家。在其家中,?#20221;?#34003;骗胡依萱喝下掺有迷药的酸奶,?#33258;?#27743;趁胡依萱昏迷欲实施强奸,后发现胡伊萱正在月经期,放弃强奸想法,实施了猥亵。事后?#33258;?#27743;提议杀人灭口,用枕头按住胡伊萱的头部,胡伊萱惊?#39068;?#25166;,谭某便上前按住胡伊萱的手脚。将胡伊萱闷死后装进旅行箱,二人用红色轿车拉到小树林毁尸灭迹。 7月26日,黑龙江桦南县公安局接到报案,称胡伊萱7月24日下午离家后一直未归,始终联系不上。警方针?#38498;?#20234;萱离家后可能经过的路线进行调查,发现胡伊萱失踪当天15时18分陪同一孕妇进入桦南县林业大院小区,一直没有出来。18时许,该孕妇与一男子出来时,携带一个较大的行李箱。经查,二?#33487;?#26159;梨树乡长兴村的?#33258;?#27743;和妻子?#20221;?#34003;。7月28日,警方将二人抓获。8月6日,?#20221;?#34003;产下一男婴。 警方了解到,二人还曾在6月25日将含有安定成分的药片碾碎后放入两盒酸奶中,?#21830;份?#34003;交给?#33258;?#27743;女儿白某某及同学苏某某喝下,意欲奸淫苏某?#24120;?#20294;最终放弃了奸淫行为。7月19日,二人还企图麻醉抢劫?#33258;?#27743;同学?#30340;?#26576;及女友。 该案于2014年6月16日在佳木斯市中级人民法院一审宣判,法院一审认为,法院认为,被告人?#33258;?#27743;、?#20221;?#34003;共同故意非法剥夺他人生命,致一人?#21171;觶?#36829;背妇女意?#33606;?#20197;镇静催眠类药物致人昏迷的手段强奸两名妇女;以镇静催眠类药物致人昏迷的方法抢劫他人财物,指向财物数额巨大,并意欲杀害被害人,其行为均已构成故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪。应当实行数罪并罚。二被告人利用?#20221;?#34003;系孕妇的特殊身份和善良少女助人为乐的?#24049;?#21697;德,实施强奸、故意杀害少女的犯罪行为,犯罪动机极其卑?#21360;?#31038;会影响极坏。被告人?#20221;?#34003;在实施犯罪和被采取监视居住强制措施时系已怀孕数月的妇女,属于《刑法》第四十九条第一款所规定的“审判的时候怀孕的妇女?#20445;?#23545;其依法不能适用死刑。据此,判处?#33258;?#27743;死刑,?#20221;?#34003;判处无期徒刑。

                                              (来源:中国法院网)

5、国家发改委原副主任刘铁男受贿案一审开庭

9月24日,河北省?#30830;?#24066;中级法院一审开庭审理了国家发展和改革委员会原副主任、国家能源局原局长刘铁男受贿案。

?#30830;?#24066;检察院指控:2002年至2012年间,被告人刘铁男利用担任国家计划委员会产业发?#39038;?#21496;长、国家发展和改革委员会工业司司长、副主任等职务上的便利,为他人在项?#21487;?#25209;、设立汽车4S店等方面谋取利益,单独或与其子刘德成(另案处理)共同非法收受山东南山集团有限公司董事长宋作文、浙江恒逸集团有限公司董事长邱建?#20540;?人给予的财物?#24067;?#20215;值人民币3558万余元,应以受贿罪追究刘铁男的刑事责任。 法庭上,检察机关出示了有关证据,被告人刘铁男及其辩护人进行了质证,控辩双方充分发表了意见。?#25945;?#35760;者、人大代表?#26696;?#30028;群众70余人旁听了庭审。 法庭宣布此案将择期宣判。人丁云虾、俞涵的经济损失无事实依据,遂依法作出上述终审判决。

                                               (来源:正义网)

6、原铁道部运输局局长张曙光受贿一审被判死缓

10月17日,?#26412;?#24066;第二中级人民法院对原铁道部运输局局长、副总工程师张曙光受贿案进行一审宣判。对张曙光以受贿罪判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

该案于2013年9月10日首次开庭,张曙光被检方指控涉?#37038;?#36159;4755余万。对检方指控的受贿13笔、?#19981;?#36163;款折合人民币4755万余元的犯罪事实,张曙光当庭表示认罪,并对整体犯罪事实不持异议。

起诉书显示,现年57岁的张曙光涉案时间跨度从2000年至2011年,11年时间里,?#37319;?#21450;13起受贿指控,其中最低的一笔受贿额为人民币3万元和1万美元,共折合人民币10万余元;最高的一笔受贿金额,则高达人民币1850万元,而行贿方多是民营企业。 据称,张曙光向企业?#20064;?#20280;手要的第一笔钱是为了参评中国工程院院士。他称,为了工程院院士,2007年他向今创集团总裁戈建鸣索取200万元,在申报院士失败后,他又先后两次向戈索要钱款,?#24067;?00万元。

在中国高铁建设过程中,张曙光利用职务便利,?#30740;?#22810;高铁项目交给多家私企,?#25296;?#20123;企业从中获取高额利润,张本人则从中收受巨额贿赂,而所有的利益最终都通过高铁的天价采购得以掩盖。案发后,大部?#36136;?#36159;款物已被?#26041;傘?

                                                 (来源:?#34892;?#32593;)

7、上海一中院审理?#23433;干?#23156;案” 狠心伯母忏悔

10月14日,备受关注的?#23433;干?#23156;案” 在上海第一中级人民法院开庭审理。公诉机关指控这位狠心的伯母雷?#25104;?#23244;故意杀人。 据悉,去年11月,家住上海松江的一户外?#21019;?#24037;者发现自家推车里的4个月大婴儿失踪。最?#31449;?#26041;发现,孩子的伯母将婴儿残忍杀害后,藏匿在洗衣机中。此案?#27426;?#24341;发社会广泛关注,舆论哗然。 现年23岁的雷某曾与家人一起在上海?#35760;?#32463;营一家小吃店。据公诉机关指控,雷某因?#23707;奩牌?#24352;?#24120;?#36801;怒于其孙子,即自己侄子被害人马?#22330;?013年11月24日上午,雷某趁家人不备,将在家中客厅婴儿推?#30340;?#30340;马?#24120;?#25265;至卫生间图谋加害。雷某用手捂压婴儿的口?#20405;?#33267;其窒息?#21171;觶?#24182;将死婴藏匿于洗衣机内。 当日下午,雷某用?#35828;督?#27515;婴残?#35885;质?#25237;放于卫生间下水道,伺机?#36164;?#21311;迹。据悉,至被害时,马某才出生3个月26天。 公诉机关认为,雷某故意杀死婴儿,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》相关条款规定,应以故意杀人罪追究刑事责任。 雷?#25104;?#30528;条纹外套出庭受审,她低着?#32439;?#22312;被告人席。当被问及对起诉指控的犯罪事实的意见时,雷某并未表示异议。她表示,“特别地抱歉,把他们的宝宝弄没了?#20445;?#25105;知道现在说?#35009;炊济?#26377;用,但?#25925;?#24076;望他们能原谅我?#34180;?被问及“案发后为何没有自首”时,雷某表示,自己的女儿还很小,不敢去自首。在最后陈述中,雷某表达?#22235;?#24515;的忏悔,希望家人可以原谅她,愿意?#37038;?#27861;律的制裁。 今天的庭审?#20013;?#20102;两个多小时。近30名被告人家属、被害人家属旁听了庭审。 法院表示,将择日判决。  

                                                (来源:?#34892;?#32593;)

8、新疆莎车县“7·28?#27606;现?#26292;力恐怖袭击案一审宣判

10月13日,新疆喀什地区中级人民法院对莎车县“7·28?#27606;现?#26292;恐袭击案部分被告人作出一审判决并公开宣判,以组织领导参加恐怖组织罪、故意杀人罪、非法制造爆炸物罪、放火罪、绑架罪、以危险方法危害公共安全罪,分别判处奥斯曼·阿?#38450;?#25552;、玉苏普·阿不来提、居麦·喀迪尔、麦麦提依明·艾麦尔等12名被告人死刑,剥夺政治权利终身;判处热合曼·萨?#38706;?#31561;15名被告人死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;判处艾力·图尔荪等9名被告人无期徒刑,剥夺政治权利终身;判处阿尔孜古丽·阿曼等20名被告人二十年至四年不等的有期徒刑;另有2名被告人被判处缓刑。法庭经审理查明,被告人奥斯曼·阿?#38450;?#25552;参加努拉买提·萨吾提(?#32622;?#21162;尔买买提,系“7·28”案首犯,已被击?#26657;?#26292;恐团伙,煽动拉拢?#36130;人?#20154;参加暴恐活动,在公路上?#25104;?#36807;往车辆司机,造成3名被害人?#21171;觶?#34987;告人玉苏普·阿不来提积极参加努拉买提·萨吾提暴恐团伙,伙同其他暴?#28966;?#21516;杀害5名无?#26082;?#20247;;被告人居麦·喀迪尔与其他暴徒拦截打砸焚烧过往车?#33606;?#26432;害2名无?#26082;?#20247;?#28784;员?#21578;人麦麦提依明·艾麦尔为首的犯罪团伙拦截打砸焚烧过往车?#33606;?#24182;制作了大量爆炸装置预谋袭击警察。法院在审理案件时,充分贯彻了宽严相济的刑事政策。被告人艾力·图尔荪参与杀害无?#26082;?#20247;,在案发后自动投案,有自首情节,被从轻判处无期徒刑。被告人麦麦提图尔孙·艾麦尔帮助参与暴恐犯罪的弟弟隐匿逃跑,构成窝藏罪,但其在案发前劝说弟弟不要参加暴恐活动,归案后能主动供述罪行,?#21009;?#30333;情节,被依法从轻处罚,判处有期徒刑三年,缓刑四年。 法院对上述案件依法公开开庭审理,各族群众和被告人?#36164;?#21442;加了旁听。法院依法为被告人指定了辩护人,法庭使用被告人本民族语言文字进行诉讼,被告人的各项诉讼权利得到充分保障。

                                                (来源:法制网)

9、山东?#24615;?#28041;邪教故意杀人案一审宣判 2人死刑1人无期

山东省烟台市中级人民法院11月11日上午对张帆等五名被告人故意杀人、利用邪教组织破坏法律实施一案作出一审判决,张帆、张立冬被判死刑,吕迎春被判无期徒刑,张航、张巧联分别被判有期徒刑十年、七年。 烟台中院认定,被告?#33487;?#24070;犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯利用邪教组织破坏法律实施罪,判处有期徒刑七年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。 被告?#33487;?#31435;冬犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯利用邪教组织破坏法律实施罪,判处有期徒刑五年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。 被告人吕迎春犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯利用邪教组织破坏法律实施罪,判处有期徒刑七年,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。 被告?#33487;?#33322;犯故意杀人罪,判处有期徒刑十年。 被告?#33487;?#24039;联犯故意杀人罪,判处有期徒刑七年。 法院审理查明,被告?#33487;?#24070;、张立冬、吕迎春、张航、张巧联及张?#24120;?#24352;帆之弟,12周岁)均系“全能神”邪教组织成员。2014年5月28?#25307;恚?#20116;被告人及张?#36710;健奥?#24403;劳?#38381;性?#24220;前广场餐厅就餐、滞留。当日21时许,张帆、吕迎春授意张航、张巧联、张某向餐厅内的其他顾客索要联系方式,为发展“全能神”教徒做准备。因向被害人吴某某索要手机号码时遭拒绝,张帆、吕迎?#26680;?#20849;同指认吴某某为“恶灵?#20445;?#24352;帆首先持餐厅内座?#20301;?#25171;吴某某头部。被害人倒地后,张帆手撑?#22949;?#21453;复跳起、?#24525;?#21556;某某头面部,并指?#25296;?#31435;冬、张航、张巧联、张某诅咒、殴打吴某?#24120;?#33268;被害人吴某某当场?#21171;觥?#20854;中,张立冬持?#20064;?#36830;续猛击吴某某头面部,直?#20004;习?#25171;断,后张立冬将吴某某从桌椅间拖出,用脚反复猛力踢、?#21462;?#36346;吴某某头面部。吕迎春反复踢、踹被害人吴某某腰臀部,并驱?#25296;?#24039;联、张某殴打吴某?#24120;?#36824;采取拳头击打、用?#25151;业?#26041;式阻止?#22885;?#24403;劳”餐厅工作人员施救和报警。

法院另查明,被告人吕迎春经他人介绍于1998年加入“全能神”邪教组织,并于2008年始纠合在?#24615;?#30340;“全能神”教徒聚会,宣扬“全能神”教义。被告?#33487;?#24070;于2007年开始接触并信奉“全能神?#20445;?008年与吕迎?#21644;?#36807;互联网结识,并跟随吕迎春到?#24615;?#22810;次参加“全能神”教徒聚会。2008年年底,张帆在河北省无极县先后将张立冬、陈秀娟(张帆之母)、张航、张某等家人发展为“全能神”教徒。2009年,张帆与家人移居?#24615;?#24066;后,与吕迎春在?#24615;?#24066;城区及下辖的玲珑镇、蚕庄镇、齐山镇等多地,秘密纠合“全能神”教徒四十余名聚会百余次。期间,吕迎春、张帆印制、散发了“全能神”宣传资料数十册,并利用互联网,先后在境内外网络空间内,制作、传播有关“全能神”的文章97篇,空间访问量总计17万余次。 被告?#33487;?#31435;冬积极出资,在?#24615;?#24066;租赁或者购买多处房屋及店面,作为“全能神”教徒住所和活动场所,并出资购买交通工具、电脑、手机,安装网络宽带,供传播“全能神?#31508;?#29992;。此外,张立冬听从吕迎春、张帆指使,将家庭财产1000余万元以“奉?#20303;备?#25945;会”的名义,存于吕迎春、张帆名下。 法院审理认为,被告?#33487;?#24070;、张立冬、吕迎春、张航、张巧联共同残忍杀害被害人吴某?#24120;?#22343;构成故意杀人罪;吕迎春、张帆、张立冬明知“全能神”系已经被国家取缔的邪教组织,仍然纠合教徒秘密聚会,制作、传播邪教组织信息,发展邪教组织成员,或者为上述行为提供便利条件,破坏国家法律、行政法规实施,均构成利用邪教组织破坏法律实施罪,应当数罪并罚。根据五名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,法院遂依法作出上述判决。 宣判后,被告人吕迎春表示服判,不上诉,其他被告人当庭没有明确表示是否上诉。 被害人家属、被告人家属、部?#36136;?#27665;、部分人大代表、政协委员和?#25945;?#35760;者共90余人旁听了宣判。

                                                  (来源:新华网)

10、内蒙“呼格吉勒图冤杀案” 枪决18年后将启动重审程序

轰动全国的内蒙“呼格吉勒图冤杀案”即将启动重审程序,被以“故意杀人罪”枪决18年后,当年的杀人犯伙呼格吉勒?#27982;?#20020;无罪判决的可能。

1996年4月,内蒙自治区呼和浩特市毛纺厂年仅18岁的职工呼格吉勒图和工友?#21697;?#22812;班休息时,听到女厕内?#20449;?#23376;呼救,便急忙赶往女厕内施救。而当他?#31995;?#26102;,呼救女子已经遭强奸后扼颈身亡。随后呼格吉勒图跑到附近警亭报案,不想却被时任呼和浩特市公安局新城分局局长冯志明认定为杀人?#36164;幀?#20165;仅61天后,法院在没有充足证据支持的情况下,便判决呼格吉勒图死刑,并予以立即执行。认为儿子遭到错杀的呼格吉勒图?#25913;福?#38543;后走上常年上访之路。2005年被?#25945;?#35465;为“杀人恶魔”的内蒙系列强奸杀人案?#36164;终灾竞?#22312;公安部督办、呼和浩特市公安局主要领?#35760;?#33258;拉网追捕下落网。让人感到震惊的是,?#28798;竞?#33853;网后交代的10起强奸杀人案的第一起就是“4.9”女尸案,而这个案件正是当年认定呼格吉勒图为?#36164;幀?#24182;且已经对其执行死刑9年的案件!据悉,1996年呼格吉勒图被抓获和枪决后,包括冯志明在内的诸多警官?#23478;?#20026;?#25226;?#36895;破获大案”而获得从二等功到通报?#35859;?#30340;表扬。

?#28798;竞?#33853;网后,准确指认了当年作案的现场。在羁押期间,?#28798;竞?#20511;来看管民警的笔向检察机关写了一封“偿命申请?#34180;?#20182;在这封申请中称:“1996年4月发生在呼市一毛家属院公厕杀人案,不知何故,公诉机关在庭审时只字未提!因此案确实是我所为,本着‘自己做事、自己负责’的态度!积极配合政府?#20849;?#33258;己的罪行!现特向贵院申请派专人重新落实、?#20849;?#27492;案!?#39038;勒?#20197;公道!还冤者以清白!还法律以公正!还世人以明白!让我没有遗憾的地面对自己的生命结局……”  

该案经?#25945;?#25253;道后,引起中央领导的高度关注,原本押赴刑场执行死刑的?#28798;竞?#34987;“枪下留人?#34180;?#27492;后该案进入重新调查程序,而这个程序一走居然走了8年之久!尽管期间内蒙自治区政法委某主要领导曾向?#25945;?#34920;示:“我们的调查结论显示,当年枪决呼格吉勒图的证据不足,用?#20064;?#22995;的话说就是杀错了?#20445;?#20294;是不知何故该案却一直原地踏步,长期没有启动重审程序。期间由于原侦查机关主要负责人冯志明意外升迁,更引起舆论强烈反弹。

10月30日,来自司法机构高层的指示要求该案能够尽快启动重审,内蒙自治区政法委随即组织公检法等多部门会商,决定最快下月开始启动针?#38498;?#26684;吉勒图的法律重审程序。

                                               (来源:法制晚报)

11、汶川抗震救灾“小英雄”雷楚年涉嫌诈骗被提起公诉

2008年汶川大地震中,正在彭州市磁峰中学读初中的15岁少年雷楚年只身帮助7名同学脱险。令人没想到的是,雷楚年却在10月15日被四川省成都市高新区检察院以涉嫌诈骗罪、伪造国?#19968;?#20851;印章、伪造公司印章罪提起公诉。11月3日,成都市高新区法院开庭对此案进行审理,并将择日宣判。 从2013年开始,雷楚年利用自身“名人身份”,以帮?#33487;?#24037;作、帮助子女入学、帮助承揽工程、购买驾照等名义,先后骗取多位被害人46万余元。同时,为了达到骗财的目的,雷楚年?#39038;?#33258;伪造了国?#19968;?#20851;和公司印章。 2013年初,雷楚年在与?#23653;程?#24651;爱期间,向郝某谎称可以帮助其进入某航空股份有限公司?#20064;?进而虚构需要打点关系等理由,从郝某处骗取10万元。 随后几个月中,雷楚年分别以帮助他人孩子进入成都市重点学校读书、拿到彭州市一块土地的土方工程、帮助他人“购买”驾照等理由,并伪造成都市教育局公章、某驾校印章,制作虚假?#31449;?#21644;虚假的“通知”以及“成都市初中报名?#37038;?#26465;”等,?#24067;?#39575;取他人36.3万元。 2013年10月,雷楚年潜逃至广东省深圳市,并于次年6月到深圳市公安局莲花?#27801;?#25152;报案称其钱包被盗,该所在受案过程中发现雷楚年系被上网追逃人员,遂将其抓获。6月24日,雷楚年因涉嫌诈骗罪被成都市公安?#25351;?#26032;区分局刑事拘留。7月底,高新区检察院批准逮捕,并于10月以涉嫌诈骗罪、伪造国?#19968;?#20851;印章、伪造公司印章罪起诉雷楚年。 雷楚年,1992年9月出生,成都彭州市人。在汶川大地震中,雷楚年勇救7名同学,被评为全国“抗震救灾英雄少年”,他也因此成为2008年?#26412;┌略?#20250;火炬手。

                                               (来源:正义网)

12、郑州“皇家一号”案开审 11人涉协助组织卖淫

据新乡辉县法院方面消息,郑州“皇家一号”系列案件中11人涉?#26377;?#21161;组织卖淫一案,今日将在该院不公开开庭审理。 辉县法院官方微博之后补充消息称,根据法律规定,有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理;涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。 河南省高院11月10日通报称,郑州“皇家一号”系列案?#37319;?#26696;被告人75人,涉及罪名有组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、非法经营罪、窝藏罪等四个罪名。截止目前,河南省检察机关分别向新乡市辖区四个基层人民法院提起了公诉,共10案。由于涉?#26696;?#20154;隐私,四个法院对?#35772;?#21015;案件均不公开开庭审理。 10日上午,郑州“皇家一号”系列案再度开庭审理,河南省卫辉市人民法院开庭审理被告人吉某甲等7人涉?#26377;?#21161;组织卖淫一案。 按照郑州“皇家一号”系列案的整体庭审安排,卫辉市人民法院还承担此案的另外两案,12日开审被告人吉某?#19994;?人涉?#26377;?#21161;组织卖淫一案,14日开审被告人饶某某等5人涉?#26377;?#21161;组织卖淫一案。其余涉案被告人将于近期分别在新乡市红旗区人民法院及新乡?#24515;烈?#21306;人民法院开庭审理。 曾号称“中原第一大会所”的郑州“皇家一号?#20445;?013年11月被河南省公安厅安排异地用警查处后,此案备受社会广泛关注。 2013年11月1日晚,郑州“皇家一号”会所被查,河南省公安厅异地调动新乡警力近千人,并由省公安厅3位警监直接指挥进行了行动。之后,河南省公安厅抽调精干民警集中办案,历经5个月的追捕、取证,?#27807;状?#27585;?#33487;?#19968;特大犯罪团伙。 当时警方表示,郑州“皇家一号”国?#35270;?#20048;会所通过设立公关部、营销部等,大量?#24515;肌?#38599;用营销经理、公关经理、公关小姐等从业人员,组织分工?#21414;堋?#28041;案人数众多,涉嫌组织卖淫和协助组织卖淫、非法经营、逃税、容留吸毒等多项违法犯罪活动。

省公安厅在今年3月31日发布消息称,因涉嫌组织卖淫、容留吸毒等多项罪名,这一特大犯罪团伙中共有133人被移送检察机关审查起诉。之后,多名公安系统官员因牵涉该案被查。

                                                 (来源:新华网)

13、“立二拆四”案一审宣判杨秀宇获刑4年罚金15万

炮制后海“僧人船震”事件、策划?#26696;?#29241;888万带我包机看伦敦?#30053;恕保?炒作郭美美、干露露等所谓网络名人并多次通过信息网络有偿提供删除信息服务和发布虚假信息服务的?#26412;?#23572;玛天仙文化传播有限责任公司、?#26412;?#23572;玛互动营销策划有限公司,杨秀宇(网名“立二拆四”)、卢梅非法经营一案今天上午在?#26412;?#24066;朝阳区人民法院宣判。

四被告均构成非法经营罪,杨秀宇一审获刑四年,罚金十五万;卢梅一审获刑一年半,罚金三万?#27426;?#29595;天仙公司被判罚金五十万?#27426;?#29595;互动公司被判罚金二十万元。杨秀宇表示?#37038;?#27861;庭判决、卢梅明确表示不上诉,两公司当庭均表示回去考虑。

根据检方指控,被告单?#27426;?#29595;天仙公司自2008年至2013年间,多次通过信息网络有偿提供删除信息服务和发布虚假信息服务,经营数额?#24067;?31200元。此外,被告单?#27426;?#29595;互动公司自2012年5月至2013年间,在杨秀宇决策下通过信息网络有偿提供删除负面信息服务,收取删除费用22万余元。

杨秀宇在此前供述中称,起初他的炒作?#25925;亲费啊?#27491;能量?#20445;?#20363;如炒作“天仙妹妹?#34180;?#26368;美清洁工”等,但后来发现网民的口味“越来越重?#20445;?#20026;了迎合部分网民的审丑趣味,便开始策划炒作郭美美、干露露、杨紫璐等一系列的炫富事件。

检方指控,2011年10月,杨秀宇代表尔玛天仙公司与?#26412;?#32493;风堂文化发展有限公司签订网络推广合同,约定对该公司旗下画家安某某进行炒作。后杨秀宇负责策划,安排安某某?#27966;?#26381;与两名女子在?#26412;?#24066;西城区后海登船,并在船中引发船体晃动,杨秀宇?#32435;?#35270;频后将该视频以名为“僧人船震”的新闻事件上传至互联网引发网民关注,以达到炒作画家安某某的目的。为此,尔玛天仙公司收取该公司支付的人民币17万余元。

2012年5月的嫩模微博炫?#26696;?#29241;包机带我看?#30053;恕?#20107;件?#24425;?#26472;秀宇的炒作,他收了一家知名旅行社19万,为了炒作该旅行社推出的“888万包机去伦敦”的奢华游。 该旅行社证人称,当时他负责推广这个项目,托?#33487;业搅搜?#31168;宇做营销推广。杨秀宇提出炒作方案称,现在仇富心理强,美女炫?#40644;?#24178;爹网络关注度高,如打造相关博文,会使网友来关注,网友搜索“包机”时就会看到旅行社的这个奢华游。


刑事业务动态

1、甘?#27982;?#24459;师赴?#26412;?#20154;大律师学院参加第五期刑辩?#34892;?#29677;

2014年9月11日至9月17日,中国人民大学律师学院第五期刑事辩护?#34892;?#29677;在人大国学馆如期开课,我所刑事业务?#34892;母?#36131;人甘?#27982;?#24459;师参加了为期一周有关刑辩的饕餮盛宴!

本期?#34892;?#29677;主要在总结前四期教学经验的基础上,针对日前辩护律师在刑事辩护实践中遇到、总结出来的新问题、新思路、新方法、新经验以及在刑事辩护执业中?#20174;?#31361;出的热点、?#35757;恪?#28966;点问题,归纳、探讨问题产生的原因、探寻解决问题的途径、探索新的辩护?#35760;桑?#25552;高综合办案技能和风险防范意识。

 本次?#34892;?#29677;还请来了检察院、法院部门的大检察官,法官,他们从法官、检察官的角度谈律师刑事辩护,例如?#26412;?#24066;第一中级人民法院刑一庭副庭长周军的《我有一双隐形的翅膀?#32602;槐本?#39640;级人民法院刑二庭庭长朱军的《法官眼中的刑辩律师?#32602;?#26368;高人民法院刑三庭庭长戴长林庭长的《非法证据排除及量刑规范化?#32602;槐本?#24066;人民检察院公诉一处处长王新环的《解读公诉十对疑难问题》。

 在结业时,甘?#27982;?#24459;师获得了中国人民大学教育培训办公室颁发的中国人民大学律师学院第五期“刑事辩护法律业务?#27606;行?#29677;结?#22320;?#29260;及结业证书,并且自动成为中国人民大学律师学院、中国人民大学法学院校友,享有中国人民大学校友殊荣。

2、“淮海经济区刑辩律师联盟发起人会议”圆满结束

2014年10月24日,在这个秋风飒爽,阳光明媚的日子,在江苏义行律师事务所内隆重召开了“淮海经济区刑辩律师联盟发起人会议?#34180;?#26469;自济宁、枣庄、连云港、宿迁、淮北、宿州、商丘等淮海经济区八大核心城市的十几位联盟成员齐聚义行所,共同畅谈刑辩律师区域合作发展大计,?#37319;?#20114;联网时代律师刑事业务的分享和共赢。

 上午九点多,与会嘉宾陆续而至,朱静主?#21619;约?#23486;们的到来表示热烈而?#29616;?#30340;欢迎。嘉宾首先参观了义行所的办公区域以及刑事业务?#34892;摹?#27169;拟法庭等。嘉宾们对义行所的刑事业务的产品化和专业化纷纷给与了肯定和赞许。

 十点钟,“淮海经济区刑辩律师联盟会议”正式召开!首先,朱静主任致辞欢迎,对各位嘉宾的到来表示?#29616;?#30340;欢迎!其后,各联盟成员?#21592;?#20154;及本所的刑辩业务开展基本情况作了介绍。?#32531;?#29976;?#27982;?#24459;师宣读了联?#33487;?#31243;,选举了第一届理事会主席、副主席、秘书长,朱静律师当选为联盟第一届理事会主席并签署了“淮海经济区刑辩律师联盟?#32972;?#35758;书。

   会议期间,联盟成员座谈了刑辩联盟的发展方向,交流了刑辩业务开展经验及心得。最后,义行所朱静和甘?#27982;?#24459;师及梁佳丽三位律师与大家一起交流了刑事业务开展的心得体会,并向联盟成员介绍了刑事业务的产品化和可视化,以及如何开?#32929;?#21069;辩护业务及企业刑事专项法律服务等。

 此?#20301;?#35758;取得了圆满成功,通过刑辩律师之间的交流和沟通,大家均感到收获颇丰,信心满满!对未来淮海经济区律师刑辩业务的发展充满了信?#27169;?/span>

3、石怀杰律师参加“刑事证据审查与运用实务高级?#34892;?#29677;”

2014年11月15日,由中国法学会主办的“刑事证据审查与运用实务高级?#34892;?#29677;”在济南正式开班。

  本次为期两天的课程,首先由最高人民法院刑四庭周峰庭长、最高人民检察院公诉厅陈国庆厅长分别做了?#31471;?#21009;案件的证据审查与运用》与《证据的基本原理及司法实践中证据问题》的主题讲解。最后最高人民检察院公诉厅王军检察官从公诉角度与学习律师分享了《法庭上非法证据排除问题》。

  我所石怀杰律师参加了本次课程学习,并和来自全国的各个律所的刑辩律师就实践中遇到的问题进行了交流和讨论。通过本次学习,不但了解最新司法改革的动向,提升了我所律师的眼界和思维,而?#20197;?#21152;了和全国其他律所的相互之间的了解,扩大了我所在同行的影响。

4、刑事业务?#34892;母仕济鰲?#26753;佳丽律师赴南京参与“中美非法证据排除模拟法庭”

2014年11月29日,为推动非法证据排除规则在我省的?#34892;?#23454;施,?#26412;?#22823;学法学院与省律协在南京举办一场中美模拟法庭。为提升执业技能、促进交流,我所指派刑事业务?#34892;母仕济鰲?#26753;佳丽律师赴南京参与此?#25991;?#25311;法庭。

 本?#25991;?#25311;法庭由中美两方分别就非法证据排除的庭审而开展,上午由美方代表进行:Craig S.Iscoe(?#20102;?#31185;)扮演法官,郭子俊扮演检察官,JohnC.Creuzot(克罗佐)扮演辩护人,Eliot.Kim扮演被告人,?#26222;堋rnest.Zhu扮演证人。他们就侦查人员在侦查期间是否向被告人宣读米?#21363;?#35268;则、?#24418;薅员?#21578;人进行诱供、骗供等行为进行发问,?#32531;?#34920;决是否应该将侦查人员所取得的证据予以排除进行表决。表决后再由代表进行总结和发言,指出美国庭审制度的特点和本庭中的不足。下午由中方代表进行:方兴宇扮演法官,黄永、王莉扮演公诉人、周连勇、马源扮演辩护人,汪晴露扮演书记员,常安邦、于琪扮演法警,孙康雨扮演被告人,?#39253;恪?#26460;洪海扮演证人。他们就侦查人员在侦查期间是否?#34892;?#35759;逼供、是否将被告人带到法律规定以外的地方进行讯问制作?#20107;?#31561;而展开,?#32531;?#36827;行表决是否应将侦查人员取得的证据予以排除。表决后由代表发表意见和总结,指出中美方庭审中的区别及?#21592;?#25252;人在庭审中的启示。

 这次参加“中美非法证据排除模拟法庭?#20445;?#27743;苏义行律师事务所刑事业务?#34892;?#25910;获多多!不仅充实了知识,开阔了视野。

5、刑事业务?#34892;?#19982;泉山区人民检察院联合举办“非法证据排除与律师刑事辩护”主题沙龙

2014年12月26日下午,江苏义行律师事务所联合泉山区人民检察院举办的《非法证据排除与律师刑事辩护?#20998;?#39064;沙龙在泉山区人民检察院如期召开。来自泉山公检法的法制警官、检察官、法官们与律师共聚一堂,共同?#25945;址?#27861;证据排除在司法实践中应用的有关问题。此次沙龙我们?#34892;已?#35831;到泉山区检察院副检察长邢洁、公诉科科长蔡松、泉山区法院刑庭庭长?#25105;!?#27849;山区泉山分局法制大?#19982;?#38431;长及景区分局张队长参加。

本次沙龙在蔡科长的主持下开始,首先?#23578;?#26816;致开场词,接下?#20174;?#20041;行所朱静主任就“非法证据排除规则的前世今生”及关于非法证据排除规则的最新司法解释进行发言。在主题发言?#26041;冢?#27849;检公诉科的检察官就《检察机关在审查起诉阶段中如?#21619;?#24453;非法证据排除规则》进行发言,泉山法院宋庭长就《非法证据排除规则在刑?#24459;?#21028;实践中的应用》进行发言,义行所刑辩业务部甘部长讲述《新背景下非法证据排除规则为律师带来的机遇和挑战》。其后的案例分享?#26041;?#20013;,梁佳丽律师首?#35748;?#22823;家简要介绍了江苏省律协刚刚发布的《辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引?#32602;?#26469;自公检法律的各方人员都积极分享了所遇到了案例。最后是互动交流,由热爱刑辩的律师和特邀嘉宾进行现场互动,大家在工作中遇到的疑问可以向嘉宾们自?#21830;?#38382;、互相交流。

本期沙龙的举行是我市法律职业共同体的一次新的尝试,这样的活动缩短了各方的距离,同时提高了大家对于同一问题的认识以及办案的效?#30465;?#21009;事业务部的各位律师也在此?#20301;?#21160;?#21009;?#39640;了自身的理论水平以及职业技能,其他同仁也纷纷?#20174;呈?#30410;匪?#24120;?#24182;期待着今后有更多类似的活动。

义行法眼

千万要?#38505;?#23545;待发票:构成发票犯罪的标准界定

   根据《发票管理办法》和《刑法》及相关司法解释规定,总结的有关发票违法行为的税务行政处罚、构成犯罪标准及刑事处罚如下:

一、虚开发票行为

(一)虚开发票行为的界定

行为人有以下四种行为之一的,即构成虚开发票的行为:

1.为他人开具与实?#31034;?#33829;业务情况不符的发票;

2.为自己开具与实?#31034;?#33829;业务情况不符的发票;

3.?#30431;?#20154;为自己开具与实?#31034;?#33829;业务情况不符的发票;

4.介绍他人开具与实?#31034;?#33829;业务情况不符的发票。

以上发票包括增值税专用发票,用于出口退税、抵扣税款的其他发票如货物运输发票等,也包括?#35805;?#30340;普通发票;且无论是经税务机关监制的真发票,?#25925;?#20266;造的假发票,只要符合上述条件,均构成虚开行为。

(二)税务行政处罚方式及幅度

没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款。

(三)构成犯罪的标准、罪名及刑罚

1.虚开增值税专用发?#34987;?#32773;虚开用于骗取出口退税发票、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在1万元以上或者致?#26500;?#23478;税款被骗数额在5千元以上的,即涉嫌构成犯罪。罪名分别为:虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪。

个人犯罪的,处拘役、15年以下有期徒刑,直至无期徒刑,可并处罚金;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处罚。

2.虚开上述发票以外的其他普通发票,如建筑安装业、广告业、餐饮服务业发票等,有下列情形之一的,即涉嫌构成虚开发票罪:

虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的;虽?#21019;?#21040;上述数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二?#25105;?#19978;,?#20013;?#24320;发票的;其他情节?#29616;?#30340;情形。

个人犯罪的,可处管制、拘役,最高7年以下有期徒刑,并处罚金;单位犯该罪的,对单位处以罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按个人犯罪处以刑罚。

二、非法制造发票,出售非法制造的发票,非法出售发票的行为

(一)税务行政处罚方式及幅度

没收违法所得;并处1万元以上5万元以下的罚款;情节?#29616;?#30340;,并处5万元以上50万元以下的罚款。

(二)构成犯罪的标准、罪名及刑罚

1、非法制造,出售非法制造的,或出售经税务机关监制的增值税专用发票25份以上或票面额累计在10万元以上,分别涉嫌构成伪造增值税专用发票罪,出售伪造的增值税专用发票,非法出售增值税专用发票罪。

个人犯罪的,处管制、拘役、15年以下有期徒刑,直至无期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

2.非法制造,出售非法制造的,或出售经税务机关监制的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票50份以上或者票面额累计在20万元以上,分别构成非法制造用于骗取出口退税发票罪、非法制造用于抵扣税款发票罪、出售非法制造的用于骗取出口退税发票罪、出售非法制造的抵扣税款发票罪,非法出售用于骗取出口退税发票罪、非法出售用于抵扣税款发票罪。

个人犯罪的,处管制、拘役、15年以下有期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

3、非法制造,出售非法制造的,或非法出售经税务机关监制的?#35805;?#26222;通发票,如建安发票、货物销售发票等,数量在100份以上或者票面额累计在40万元以上的,分别涉嫌构成非法制造发票罪、出售非法制造的发票罪,非法出售发票罪。

个人犯罪的,处管制、拘役、7年以下有期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

三、非法购买发票,非法持有发票的行为

(一)税务行政处罚方式及幅度

处1万元以上5万元以下的罚款;情节?#29616;?#30340;,处5万元以上50万元以下的罚款?#25381;形?#27861;所得的予以没收。

(二)构成犯罪的标准、罪名及刑罚

1.非法购买增值税专用发?#34987;?#32773;购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上,构成非法购买增值税专用发票罪或者购买伪造的增值税专用发票罪。

个人犯罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

2.明知是伪造的发票而持有,具有下列情形之一的,构?#27801;钟形?#36896;的发票罪:

(1)持?#24418;?#36896;的增值税专用发票50份以上或者票面额累计在20万元以上的;

(2)持?#24418;?#36896;的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票100份以上或者票面额累计在40万元以上的;

(3)持?#24418;?#36896;的上述两类发票以外的,如广告业、服务业、餐饮业发票等其他普通发票200份以上或者票面额累计在80万元以上的。

个人犯罪的,处管制、拘役、7年以下有期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

对于达到上述标准的,也就是税务机关移送涉嫌犯罪案件的标准,应当及时移送公?#19981;?#20851;处理。

律师司法实务

1、刑事律师的最大作用?#26538;?#36890;!不是无罪辩护!

【导读】:我国目前的司法审判实务中,就大多数普通的刑事案件的辩护律师最大作用是?#35009;?#21602;?真的如?#34892;?#24459;师讲的“无罪辩护成功率高”!律师的作用就是无罪辩护吗?其实以?#36136;?#30340;审判来看,在刑事案件中辩护律师有最大作用?#25925;?#20307;现在“沟通”二字上。

首先,辩护律师与犯罪嫌疑人的沟通;

在刑事案件中,已经被采取强制措施的嫌疑人。除非是?#20999;?#27743;湖老手?#20445;?#22823;多数人第一次?#27963;?#25276;后,最大?#25925;?#24515;理上一时难以?#35270;Γ?#22312;律师会见时,除了基本的案件事实之外,?#24425;?#32463;常问起外面家人的情况。虽然平时有可能并不注意,一旦分开尤其是在知道“进来?#26412;?#38590;出去的情况下,更是期望能与家人多沟通。而辩护律师这时给嫌疑人以心灵上的?#21442;俊?/span>

在?#25910;?#25215;办的刑事案件中,大多数的人?#25925;?#25215;认基本的案件事实,只不过在具体的细节上以及作案的动机等细节问题上有可能有自己的理由,这些理由确实需要与律师进行沟通,一是注意案件的细节事实,二来?#21310;彩?#23545;嫌疑人一?#20013;?#29702;上的?#21442;俊?/span>

在与犯罪嫌疑人的沟通的重要性还体现在,因为?#27963;?#25276;的人的沟通对象非常有限,与监管人员、公检法人员那都有“对抗”性质,那除了“监友?#20445;?#23601;只有“律师”可以与其见面了。而所谓“监友”的确?#24425;恰?#33391;莠不齐?#20445;收?#32463;常遇到许多嫌疑人会遇到些“神通广大”的“监友?#20445;?#24182;对其“深信不疑?#34180;?#29978;至?#34892;?#30475;?#35789;?#38750;常不?#31185;?#30340;,?#23578;?#21487;以看出,律师与嫌疑人沟通的重要性,让其心理稳定下来不要胡思乱想。可就像嫌疑人说的“一旦进来来,?#32622;?#21035;的事,除了胡思乱想还能想?#35009;?#21602;?”

其?#21361;?#36777;护律师与犯罪嫌疑人家属的沟通;

在?#34892;?#26696;件中,与犯罪嫌疑人家属的沟通甚至比嫌疑人沟通更重要。主要是因为?#34892;?#22810;家属虽并不了解案件的情况,但是对亲人的感情并不会改变。他们并不能接触到案件的事实,只能从感情上来做事。想知道嫌疑人在里面怎么样?有没有被冤枉?有?#35009;?#38656;要?甚至是有?#35009;?#21150;法可以把人从里面弄出来?等等这些来看律师在家属与嫌疑人之间的沟通也不可小视。

第三,辩护律师与公检法的沟通;

辩护律师与公检法的沟通是整个办案过程中?#24425;?#20027;要的工作之一,及时的了解案件发展进展。尤其是在嫌疑人对案件有异议的情况下,提供的证据材料,辩护律师应及时的与办案机关进行沟通情况,申请查明案件事实,并不能等到开庭才提出来。

第四,辩护律师与案件其他人的沟通;

在刑事案件中与其他人的沟通最主要的?#25925;?#22312;通过司法机关的协调下与受害人及其家属的沟通上。?#25910;?#22312;接触到的刑事民事案件中,即便是双方达到?#35828;?#35299;协议,也?#30343;恰?#21033;益”上的,很少存在真正的感情“谅解?#34180;<热皇恰?#21033;益”调解,那更需要律师从中参与调解,毕竟如果双方直接交锋,不仅不利于调解反而可能会激化矛盾。(本文来源?#21644;躚采?#24459;师的博客)

2、新刑事诉讼法办案期限一览表

一、以小时为单位的:

1. 传唤、据传?#20013;?#30340;时间最长不得超过12小时,不得以连续传唤、据传的?#38382;?#21464;相拘谨犯罪嫌疑人。

2.拘留或逮捕犯罪嫌疑人后,除有碍侦查或无法通知的情形外,应当把拘留原因和羁押的处所,在24小时内通知被拘留人或被逮捕人的家属或其单位。

3. 公?#19981;?#20851;对于被拘留或被逮捕的人,应当在拘留或大部后的24小时内进行询问。


二、 以日为计算单位的期限有:

1、人民检察院自收到移送审查起诉的材料之日起3日内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起3内,应当告知被告人有权委托辩护人。

2、人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日3日内,应当告知被害人、法定代理人或者近?#36164;簟?#38468;带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日内应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

3、公?#19981;?#20851;?#21592;?#25304;留的人认为需要逮捕的,应当在拘留后的3日内提请检察员审查批准,在特殊情况下提请审查批准的时间可以延长1-4日。

4、对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在3日内解除扣押、冻结,退还原主或者?#23454;?#26426;关。

5、被告人、自诉人。附带民事诉讼的原告人或者被告人通过原审人民法院提出上诉的,原审人民法院应当在3日内将上诉状连同案件、证据已送上级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

6、 将开庭的时间、地点在开庭3日之前通知人民检察院。

7、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在3日内交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

8、当时人由于不可抗拒的原因或者其他正当理由耽误期限的,在?#20064;?#28040;除后5日内,可以申请继续进行应当在期满之前完成的诉讼活动。

9、 当庭宣告判决的,应当在5日内将判决书送达当事人和提起公诉日人民检察院。

10、被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的,自收到判决书5日内有权请求人民检察院提出?#39038;摺?#20154;民检察院自收到当事人及其法定代理人的请求后5日内,应当作出是否?#39038;?#30340;决定并答复请求人。

11、取保候审的决定机关自收到执行机关已经没收保证金的书面通知或变更强制措施的意见后,应当5日内变更强制措施或责令犯罪嫌疑人重新缴?#26432;?#35777;金、提出保证人的决定。

12、保证人或被取保候审人在收到没收保证金决定或?#21592;?#35777;人罚款决定书后5内向执行机关的上一级主管机关申请复核。

13、 不服裁定的上诉或者?#39038;?#30340;期限为5日,从接到裁定书的第二起算。

14、 人民检察院应当自接到公?#19981;?#20851;提请批准逮捕书后7日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

15、对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人不服的,可以自收到决定书后7日内向上一级人民检察院申诉、请求提起公诉。

16、

对于人民检察院依照刑事诉讼法142条第二款作出不起诉决定,民事诉讼法全文。被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后七日内向人民检察院申诉。

17、 下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在七日内交付执行。

18、 人民法院延长审理期限的,应当在期满7日前报请高级人民法院批准或决定。

19、人民法院对于直?#37038;?#29702;的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在10日内作出决定,在特殊情况下决定逮捕的时间可以延长1-4日。

20、 一审法院将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。

21、 第二审人民法院必须在开庭10日前通知人民检察院查阅案卷。

22、 不服判决的上诉和?#39038;?#26399;限为10日,从接到判决书的第二日起算。

23、基层人民法院认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的一审刑事案件请求移送中级人民法院审判,应当经合议庭报请院长决定后,在案件审理期限届满15日前书面请求移送,中级人民法院应当在接到移送申请10日内作出决定。

24、在庭审过程中如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,审判长应当警告制止。对不听制止的,可以强行带出法庭;情节?#29616;?#30340;处1000元以下的罚款或者15日一下的拘留。

25、 人民法院自接到自诉状或口头告诉第2-15日内决定是否立案。

26、取保候审的执行机关应当在期限届满15日前书面通知决定机关,由决定机关作出解除取保候审或变更强制错的决定。

27、 适用简易程序审理案件,人民法院应当在受理后20日内审理结束。

28、人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当应当在收到裁定书副本20日内,向人民法院提出书面纠正意见。

29、 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批捕时间可以延长30日。

三、 以月为单位的期限:

1、 人民检察院对于公?#19981;?#20851;移送起诉的案件,应当在1个月内作出决定,重大、复杂的案件可以延长半个月。

2、人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公?#19981;?#20851;补充侦查,也可以自行侦查。对于补充侦查的案件,应当在1个月内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送检察后,检察院重新计算审查起诉期限。

3、 依照刑事诉讼法165条第二项规定延期审理的案件,人民检察院应当在1个月内补充侦查完毕。

4、人民法院审理公诉案件,应当在受理后1个月内宣判,至迟不得超过1个半月。有本法126条规定情形之一的,经省自治区直辖市高级人民法院批准或决定,可以在延长1个月。

5、第二审人民法院受理上诉?#39038;?#26696;件,应当在1个月内审结,至迟不得超过1个半月。有本法126条规定情形之一的,经省自治区直辖市高级人民法院批准或决定,可以在延长1个月。但是,最高人民法院受理的上诉?#39038;?#26696;件由最高人民法院决定。

6、?#37038;蕓顾?#30340;人民法院按照审判监督程序审判?#39038;?#26696;件,审理期限使用前款规定;?#23381;?#35201;指令下级人民法院再审的,应当在?#37038;蕓顾?#20043;日起1个月内作出决定,下级人民法院审理案件的期限使用前款规定。

7、人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当在接到通知后1个月内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关,批准暂予监外执行的机关收到人民检察院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查。

8、人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的,应当在收到裁定书副本后20日内,向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月内重新组成合议庭进行审理,作出最终裁定。

9、 审理被告人?#27963;?#25276;的自诉案件,应当?#21592;活?#25276;后1个月内审结,至迟不得超过1个半月。

10、对于犯罪嫌疑人逮捕后的侦查期限不得超过2个月。案情复杂,期限届满不能终结的案件,可以经上级人民检察院批?#20339;?#38271;1个月。

11、下列案件在本法124条规定的期限届满不能侦查终结的,经省自治区直辖市人民检察院批准或决定,可以延长2个月:(1)交通不便的边远地区的重大复杂案件;(2)重大的犯罪集团案件;(3)流窜作案的重大复杂案件;(4)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。

12、对犯罪嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑,依照本法126条延长期限届满,仍不能侦查终结的,经省自治区直辖市人民检察院批准或据顶,可以再延长2个月。

13、人民法院依照审判监督程序重?#24459;?#21028;的案件,应当在作出提神、再审决定之日起3个月内审结,需要延长期限的不得超过6个月。

14、 人民法院、检察院和公?#19981;?#20851;对于犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。

15、 人民法院、检察院和公?#19981;?#20851;对于犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月。

3、关于刑事法律66条疑难问题的总结!很全很实用!

【导读】:有很多刑事罪名,刑法规定大家都是一知半解,今天本文就为大家介绍一下关于刑法的一些罪名的规定及疑难问题的详解,如果觉得有用请转给身边的朋友。

1.放火罪。?#20154;?#26631;准是独立燃烧说,即,当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能?#27426;?#31435;燃烧时,就是烧毁,即?#20154;臁?/span>

2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾,因为火灾而危害公共安全的,应认定为放火罪,而不是爆炸罪;采用爆炸方法决?#35752;?#36896;水?#36857;?#21361;害公共安全的,定决水罪,而不是爆炸罪。

3.破坏交通工具罪。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件,足以发生使其倾?#19981;?#27585;坏危险的,成立破坏交通工具罪。

4.交通肇事罪。“因逃逸致人?#21171;觥保?#24212;限于过失致人?#21171;觶?#38500;了司法解释所规定的情形外,还应包括连续造成两次交通事故的情形,即已经发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故,导致他人?#21171;觥?/span>

5.各种金融诈骗罪与(普通)诈骗罪的关系问题。由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额?#38505;?#39575;罪的数额高,如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上(即数额较大的起点),而诈骗罪起刑点数额是2000元以上(即数额较大的起点),

因此,当行为人进行贷款诈骗,在2000元以上而不满1万元的,应当成立诈骗罪,而不是无罪。特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提,当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求,而达到了普通诈骗罪的要求,即2000元以上时,应认定为普通诈骗罪。

6.在被害人?#20449;?#20260;害的情况下,对造成重伤的应该认定故意伤害罪,因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为,而经被害人?#20449;?#30340;故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪;对基于被害人?#20449;?#36896;成轻伤的,不宜认定为故意伤害罪。

7.在非法拘禁罪中,犯罪对象对自己的行为自由有?#27426;?#30340;认识,知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此,非法拘禁罪的犯罪手段和?#38382;讲?#19981;重要,只要实质性地限制了被害人的行为自由,就成立非法拘禁罪。

8.行为人绑架他人之后,直接向?#35805;?#26550;人索取财物,不成立本罪,而应该成立抢劫罪;行为人在以实力支配、控制他人之后,才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的,按照绑架罪?#20174;?#20197;认定。同样,收买被?#31456;?#30340;妇女儿童之后,对其?#21592;?#21147;、?#36130;仁?#27573;予以控制,?#32531;?#21521;其家人或者有关人员勒索财物或提出其他不法要求的,也认定为绑架罪。

9.出卖?#21672;?#23376;女,换取该子女的身价的,应按照?#31456;?#22919;女儿童罪来认定;?#31456;?#20799;童的,?#35789;拐?#24471;了儿童的同意,也成立?#31456;?#20799;童罪;而?#31456;?#22919;女时,如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的,原则上不成立犯罪。

10.行为人不以出卖为目的收买了被?#31456;?#30340;妇女儿童后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后?#20174;?#23558;其出卖的,认定为?#31456;?#22919;女儿童罪即可。如果?#21592;?#23475;人实施伤害的,则应该按照故意伤害罪和?#31456;?#22919;女儿童罪进行数罪并罚。

11.行为人为了收买妇女儿童,而教唆、帮助他人实施?#31456;?#22919;女儿童,?#32531;笥质章?#20102;该被?#31456;?#30340;妇女、儿童,应该按照?#31456;?#22919;女儿童罪和收买被?#31456;?#30340;妇女儿童罪进行数罪并罚。

12.刑法第241条第6款规定,“可以不追究刑事责任?#31508;?#25351;“可以不追究收买被?#31456;?#30340;妇女儿童罪”的刑事责任。对于其他行为,如强奸、非法拘禁等,还要予以追究。

13.实施破坏选举的行为,其手段?#25191;?#29359;其他罪名的,通常应该从一重罪处罚。

14.以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的,按照故意杀人罪、故意伤害罪?#21019;?#29702;;一贯?#21592;?#21147;干涉婚姻自由,其中?#24515;?#27425;造成被害人?#21171;?#25110;者重伤的,应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。

15.拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的,进而出卖儿童或者?#21592;?#21147;、?#36130;仁侄味?#20799;童进行势力支配以勒索财物的,应分别认定为?#31456;?#20799;童罪或绑架罪,与?#31456;?#20799;童罪进行数罪并罚。

16.债权人利用?#36130;仁?#27573;?#20161;?#20538;务人还债,而债务人以对财物的占有和债权人对抗,这种对抗具有合法的理由,则债权人可能成立敲诈勒索罪;如果对抗没有合法的理由,就不成立敲诈勒索罪。

17.使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的,使用暴力?#20161;顾?#20154;当场写出免除债务的?#20449;?#20070;的,宜认定为抢劫罪。

18.?#21152;行?#30340;财产犯罪中,行为人主观上具?#20449;?#38500;权利人的占有和所有,?#20849;?#29289;成为自己所有的财物之意思,同时?#35805;?#36824;有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的,成立故意毁坏财物罪。

19.行为人?#21592;?#23475;人实施暴力,要求其交出财物,但被害人身无分文,行为人强令被害人立?#21019;?#23478;里?#32654;?#36130;物,或者一道前往其家中而取得财物的,成立抢劫罪;行为人实施暴力后发现被害人身无分文,?#32531;?#24378;令被害人日后交付财物,原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪,进行数罪并罚。

20.行为人出于其他犯罪目的?#21592;?#23475;人实施暴力,致使被害人?#21171;?#25110;者昏迷,?#32531;?#20135;生非法占有的犯罪故意,进而取走财物的,不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意,趁被害人昏?#36828;?#38750;法占有其财物的,应该认定为强奸罪和盗窃罪,数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为,在此过程中产生非法占有故意,并抢走或者夺走被害人财物的,则成立抢劫罪。

21.转化型抢劫罪中暴力、?#36130;?#34892;为的对象没?#21009;?#21035;的限制。行为人在被害人家里盗窃财物,出门遇见人,以为是事主,为抗拒抓捕而实施暴力或者?#36130;?#30340;,仍然成立抢劫罪。

22.行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中,?#24418;?#21462;得财物就被他人发现,为了继续非法取得财物而使用暴力或者?#21592;?#21147;相威胁的,直接认定为抢劫罪。

23.抢劫罪中,使用暴力致人?#21171;觶?#33268;人?#21171;觥?#21253;括过失致人?#21171;?#21644;故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下,没有将人杀死的,则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。

24.抢劫罪原则上?#21592;?#23475;人是否丧失了对财物的控制为标准,即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制,就是抢劫罪的?#20154;臁?#21009;法第263条规定的8种法定刑升格情形中,仍?#28142;?#22312;抢劫罪未遂的情况,没有使被害人丧失对财物的控制的,仍然成立抢劫罪的未遂。

25.对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者?#21592;?#21147;相威胁的,应认定为入户抢劫;行为人以入户抢劫为目的,入户后?#20161;?#34987;害人离开其居住地点,从而强取财物的,认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者?#21171;?#30340;,不论是抢劫本身的手段行为造成,?#25925;亲?#21270;型抢劫中的行为造成,都认定为这里的加重结果犯。

26.携带凶器抢夺的,只要行为人?#23381;?#22120;有实际的控制和支配即可。如?#36164;挂?#25658;带凶器与自己同行,具有紧急时候使用的意图,?#35789;辜濁资?#25250;夺被害人财物,也认定携带凶器抢夺。

27.甲乙合?#20445;缓?#30001;认识丙的甲将丙骗到外地游玩,由乙给丙家人打电话索要财物,否则就?#20843;?#31080;?#34180;?#19981;成立绑架罪,而成立敲诈勒索罪。

28.敲诈勒索罪中,被害人出于恐惧的心理给其财物的,成立敲诈勒索罪的?#20154;?如果被害人出于同情或怜悯的,则成立敲诈勒索罪的未遂。

29.数人共同管理某种财物,而且相互之间存在主从关系,?#35805;?#35748;为下位者不存在对财物的占有,如果下位者非法占有的,成立盗窃罪;但是,若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托,则下位者非法占有的,成立?#32456;?#32618;。

30.盗窃罪中,窃取行为不必具有秘密性,相反,是指采用非暴力、非?#36130;?#30340;手段(平和手段),违反财物占有的意?#33606;?#23558;财物转移为自己或者第三?#33487;?#26377;。

31.盗窃罪的?#20154;?#26631;准,原则上是失控说,即只要被害人丧失了对自己财物的控制,不管行为人是否控制了财物,都应当认为是盗窃罪的?#20154;臁?#22914;行为人以不法所有的目的,在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁,意?#23478;院?#20877;去捡回。不管行为人是否真去捡回,也成立盗窃罪的?#20154;臁?#22312;认定盗窃罪的?#20154;?#26102;,还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定,?#35805;?#26469;说,体积小、?#23376;?#25511;制的财物,以行为人实际控制为犯罪?#20154;?体积大、不易控制的财物,以脱离被害人的控?#21697;段?#20026;犯罪?#20154;臁?/span>

32.意图盗窃大量财物,但实际?#31995;?#31363;到了不足以成立犯罪的财物,因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的?#20154;?#26631;准,所以,上述情形应该认定为犯罪未遂。

33.诈骗罪中,被害人因为认识错误而处分财物,这里?#25353;?#20998;”有:直接交付财物、?#20449;?#34892;为人取得财物,或者?#20449;?#36716;移财产性利益,或者?#20449;得?#38500;行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。

34.使用欺诈手?#38382;顾?#20154;陷于错误认识而骗取财物,?#35789;?#21521;被害人支付?#35772;?#24403;价值的物品,也宜认定为诈骗罪,如欺骗他人购买数万元的物品。

35.双重买卖的情况下,将已经出卖某人的财物再次出卖的,如果并没有对财物的占有,行为人获取第三人的财物的,成立诈骗罪;如果行为人暂时占有出卖物,出卖给第三人,使得第二人受到损失的,认定为?#32456;?#32618;。

36.向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等,采取欺骗方法获取其财物的,认定为盗窃罪,而不是诈骗罪。

37.行为人借用他人手机,以借口走出被害人视线外,?#32531;?#24102;着手机逃走的,成立盗窃罪,而非诈骗罪。

38.窝藏或者代为销售的赃物,行为?#33487;?#20026;己有,而拒不退还,?#25925;?#25104;立?#35328;?#32618;或销赃罪,不成立?#32456;?#32618;。因为不存在合法委托关系,行为人不属于合法占有。

39.在?#32456;?#32618;中,“非法占为己有”和“拒不退还?#21271;?#36798;?#35772;?#21516;的含义:将自己原来占有的财物变为自己所有的财物,可?#21592;?#29616;为消费、出卖、赠予、抵偿债务,或者拒绝归还。

40.行为人合法占有他人的财物后,将该财物非法据为己有,在被害人请求返还时,虚构财物被盗等原因,使被害人免除返还义务的,仅认定为?#32456;?#32618;。因为据为己有在前,后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有,仅侵犯了被害人的同一种法益,属于不可罚的事后行为。

41.行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时,没有非法提供给境外机构、组织人员的故意,但是在实施该行为之后,非法获取国家秘密,并将之提供给境外机构、组织、个人的,成立刑法第111条的犯罪。

42.聚众?#25918;?#33268;人重伤、?#21171;?#30340;,应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪,但是,这里并不注重行为人的主观意?#33606;?#19981;管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且,这样情况下,?#35805;?#20165;追究首要分子和直接造成重伤、?#21171;?#32467;果的人员在故意杀人、故意伤害方面的刑事责任。

43.寻?#35889;?#20107;致人?#21171;?#30340;,按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人?#21171;?#32618;。故意造成他人伤害的,暴力?#36130;?#21462;得数额较大财物的,成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪。

44.包庇黑社会性?#39318;?#32455;罪中有?#21644;?#39118;报信、隐匿、毁灭证据、阻?#39038;?#20154;作证或指?#39038;?#20154;作伪证,提供财物帮助逃匿、阻挠其他国?#19968;?#20851;工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。

45.在非法游行、示威、集会中,直接责任人员或者负责人员,携带危险物品参加的,认定为非法游行、示威、集会罪,从一重罪从重处罚。在此之前就非法携带的,按照本罪和非法持有枪支罪等数罪并罚。

46.引诱未成年人淫乱的,未成年人实际参与的,或者观看的,也认定为引诱未成年人聚众淫乱罪。

47.辩护人、代理人在刑事诉讼中,要求证人改变以前作出的违背事实的证言的,不成立刑法第306条的犯罪。

48.在司法机关的追捕中,行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人,向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人,从而?#25296;?#27491;的犯罪嫌疑人、被告人逃避的,按照窝藏罪或者包庇罪处理。

49.赃物犯罪中,“犯罪所得的赃物?#20445;?#20854;中“犯罪?#31508;?#25351;“已经?#20154;?#30340;犯罪?#34180;?#34892;为人在本犯?#20154;?#20043;前故意参与的,按照共同犯罪处理。如果本犯实施了犯罪行为,取得了赃物,但是还没有?#20154;歟?#34892;为人参与其中的,也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的财物,甲和乙共谋将财物出卖给他人,侵吞出卖款的,成立?#32456;?#32618;的共犯。

50.对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备?#27426;?#20027;体条件但行为的数额没有达到犯罪程度的,以及数人各自盗窃数额没有达到犯罪程度,而窝藏的数额加在一起达到了犯罪程度的,都不宜认定为赃物犯罪。但是,赃物销售之后的现金、作为赃物的货币?#19968;?#25104;另种货币的,或者赃物经过了改造和改装,都不改变其作为赃物的性质,可以成为这里的赃物犯罪对象。

51.暴力抗拒人民法院执行判决、裁定,杀害、重伤执行人员的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定;国?#19968;?#20851;工作人员收受贿赂或者滥用职权,实施本罪的,同时又构成受贿罪、滥用职权罪的,从一重罪处罚。

52.原则上,只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件,就应认为是依法关?#28023;?#34987;关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是,行为人原本没有犯罪,司法机关的错误导致其被关押的,行为人单?#23458;?#36867;的,可以不认定为脱逃罪。所以,确实无罪的人单?#23458;?#36867;的,不宜认定为脱逃罪。

53.脱逃罪的?#20154;?#21028;断标准是:行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为人脱逃,但是一直没有超出监管范围的,不成立该罪的?#20154;臁?/span>

54.骗取出境证件罪中,“为组织他人偷越国边?#21576;?#29992;?#31508;?#20110;主观要件,只要行为人具备该目的,实施了骗取出境证件的行为,?#35789;?#27809;有实际用于组织他人出境的,也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的,则属于组织他人偷越国边境犯罪的预备行为。

55.在非法行医罪中,“医生执业资格?#31508;?#25351;“医师资格”和“医生执业资格?#34180;?#34892;为人既不具备医师资格,也不具备“医生执业资格?#20445;?#33258;然可以成立本罪。但是,行为人仅具有医师资格,没有执业资格的,也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。

56.不具有医疗资格的人,?#26082;?#20026;他人医疗的,不成立非法行医罪,造成?#29616;?#21518;果的,按照过失致人重伤罪、过失致人?#21171;?#32618;来认定。

57.从结局上看,实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地,而其毒品所在地曾经发生了变化,也成立运输毒?#32439;鎩?/span>

58.走私毒?#32439;?#30340;?#20154;?#19982;未遂标准是:装载毒品的船舶或者航?#25484;?#26159;否到达本国领土;贩卖毒?#32439;?#30340;?#20154;?#26159;:行为人以出卖目的将毒品交付给他人,他人取得占有;运输毒?#32439;?#30340;?#20154;?#26159;?#25022;?#21697;被装载后进入运输状态。如果是邮寄的,交付?#31034;?#21363;为?#20154;臁?/span>

59.毒品犯罪中,既成立累犯,也成立刑法第356条的再犯,应该按照累犯处理。这里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形。

60.运输毒?#32439;?#21644;非法持有毒?#32439;?#30340;区分在于是否与走私、贩卖、制造毒?#32439;?#32039;密相关。如果行为人仅仅是了自?#20309;常?#36141;买毒品后?#35828;?#20854;他地方的,成立非法持有毒?#32439;鎩?/span>

61.在饮食中将大烟壳(?#20811;?#22771;)掺入,可以认定为欺骗他人吸食毒?#32439;鎩?/span>

62.在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍,也应认定为介绍卖淫罪。

63.传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图,但是,行为人具备该意图实施传播行为,如果没有将性病传播给他人,就成立传播性病罪;如果已经将性病传播给他人,造成伤害的,成立故意伤害罪。

64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私?#25351;?#21333;位少数成员的,应认定为共同贪污行为。

65.受贿罪。

(1)首先应当明确,其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性,简单说就是钱权不能交?#20303;?#19981;可收买性包括两方面内容:其一,职务行为的不可收买?#21592;?#36523;;其二,公民?#28798;?#21153;行为不可收买性的信赖。

(2)虽然刑法将贿赂的内容限定为财物,但应当认为,这里的财物是指具有价值的可以管理的?#21009;?#29289;、无体物以及财产性利益。因此,行为人请国家工作人员出去旅游的行为,如果被?#37038;埽?#20063;应认定为受贿。

(3)对单纯受贿中要求的“为他?#22235;?#21033;”应理解为国家工作人员许诺为他?#22235;?#21033;,而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许?#23548;?#21487;以是明示的,也可以?#21069;?#31034;的。

(4)事后受贿的,如果符合受贿罪的要件,也成立受贿罪。(本文来源:法门)

4、当亲人被关进?#35789;?#25152;时,我们可以做?#35009;?

  今天为大家介绍一下亲人被关在?#35789;?#25152;?#38498;螅?#23478;?#22235;?#20026;他们做?#35009;矗?#21508;地情况差异较大,我这里以上海规定为主,参考时还以各地规定为准。

一、需要的?#20013;?/span>

1、?#35805;?#26159;?#27963;?#25276;人的亲朋好友拿自己的身份证,直接去?#35789;?#25152;给?#27963;?#25276;人送衣服或是现金。

有的?#35789;?#25152;还需要持有?#27963;?#25276;人写出“接济单?#34180;?/span>

2、接待时间

?#35805;?#21608;一?#26519;?#20116;的上下午。具体时间以当地?#35789;?#25152;规定为准。注意有的周五上午或是下午要学习,不接待。

3、家属在外省市的

家属在外省市的,可以将钱、物邮寄到?#35789;?#25152;。

二、现金

1、可以不送现金吗?

不送?#24425;?#21487;以的。送是为了?#27963;?#25276;人改善生活。

2、每月能够送的现金金额

有的?#35789;?#25152;每月不得超过400元(例如上海长宁区?#35789;?#25152;),有的?#35789;?#25152;每月不得超过500元(例如上海徐汇区?#35789;?#25152;)。

3、总金额

若?#27963;?#25276;人是外地的,还可以汇款方式一次性汇不超过6个月的现金。当然,若?#21009;?#27530;情况或是有其他关系的,可以超过6个月的限额。

4、送现金的日期

?#35789;?#25152;?#35805;?#22312;每月的5号左右为?#27963;?#25276;人“开大账?#20445;?#25152;以?#35805;?#24212;在每月的4号前送去现金。?#35805;憧词?#25152;还可以延期1天到5号。5号?#38498;?#36865;的现金,就不能算到?#27963;?#25276;人当月的账户中,?#27963;?#25276;人只能在下个月花这笔钱了。

三、衣物

1、?#35805;憧词?#25152;都不?#30431;托?#20294;拖鞋除外。

2、裤子不要有系腰的带子。

3、短裤?#35805;?#35201;四角的,不要三角的。

4、衣服不要有金属钉扣、装饰扣、金属拉链和绳带。

5、不要送食品和香烟(?#21009;?#27530;情况除外)。

四、会见、通信规定

1、嫌疑人或是被告在羁押期间,特殊情况经办案机关同意,并经?#35789;?#25152;批准,可以与近?#36164;?#20250;见。

2、嫌疑人或是被告的近?#36164;?#30149;重或者?#21171;?#26102;,应当及时通知嫌疑人或是被告。嫌疑人或是被告的配偶、?#25913;?#25110;者子女病危时,除案情重大的以外,经办案机关同意,并经公?#19981;?#20851;批准,在严格监护的条件下,可以?#24066;?#23244;疑人或是被告回家探视。

?#21414;?#30340;这些小知识看似简短,但是在关键时刻是很管用的,请转发给您的亲戚朋友,收藏备用!


劳动用工业务专栏

服务产品

1、劳动用工专项顾问

2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

3、人力资源管理工作流程设计

4、劳动用工各?#26041;?#24120;用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务


劳动用工立法动态

全国人大代表建议修订《劳动合同法》相关规定

11月1日,十二届全国人大常委会第十一?#20301;?#35758;,表决通过了全国人大财经委关于十二届全国人大第二?#20301;?#35758;主席团交付审议的代表议案审议结果的报告。对于百余名全国人大代表提出的建议修改《劳动合同法》的议案,全国人大财经委同意代表和相关部门对于修改?#27832;?#36131;任追究方面条款的建议。

   根据报告,沈志刚、成甦、郑功成、刘丽等代表在议案?#21009;?#20986;,《劳动合同法》在?#27832;?#36131;任追究、非法主体用工、工资集体协商等方面的一些条款,不能?#35270;?#24403;前经济发展的需要,建议修改 《劳动合同法》。人社部认为,议案提出的关于非法主体用工、工资集体协商等问题,法律已有所规定,将进一步加大劳动法律实施力度;《劳动合同法?#33539;?#29992;人单位?#27832;?#30340;规定,不能完全?#35270;?#24403;前劳动者维护权益的需要,有必要修订相关规定。全国人大财经委同意上述意见。

   全国人大财经委建议有关部门加强调研起草工作,待草案成熟时,争取列入全国人大常委会今后的年度立法计划安排审议。


?#30340;?#26032;闻

1、江苏省人力资源和社会保障厅关于调整全省最低工资标准的通知

各市、县(市)人民政府,省各有关单位:

   根据《最低工资规定?#32602;?#21407;劳动保障部令第21号)和《江苏省企业最低工资暂行规定?#32602;?#30465;政府令第56号),经省人民政府同意,从2014年11月1日起调整全省最低工资标准,现通知如下:

   (一)月最低工资标准:一类地区1630元?#27426;?#31867;地区1460元;三类地区1270元。非全日制用工小时最低工资标准:一类地区14.5元?#27426;?#31867;地区12.5元;三类地区11元。  

   企业支付给顶岗实习学生的实习报酬和勤工助学学生的劳动报酬按照小时计酬,并不得低于当地非全日制用工小时最低工资标准。

   (二)最低工资标准?#35805;?#25324;下?#24515;?#23481;?#28023;?#19968;)加班加点的工资;(二) 中班、夜班、高?#38534;?#20302;?#38534;?#20117;下、有毒有害等特殊工作环?#22330;?#26465;件下的津贴;(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

   在剔除?#35805;?#25324;内容和个人按下限缴存住房公积金后,用人单位支付劳动者的月工资不得低于最低工资标准。

   (三)请各市、县(市)人民政府在规定期限内向社会公布调整后的最低工资标准。


2、江苏省各市、县(市、区)执行最低工资标?#32423;?#29031;表

地          区 类别 月最低工资标准(元) 小时最低工资标准(元)

南京 市区 一类 1630 14.5

无锡 市区、江阴市、宜兴市 一类 1630 14.5

徐州 市区(不含铜山区) 二类 1460 12.5

铜山区、新沂市、丰县、沛县、 邳州市、睢宁县 三类 1270 11

常州 市区 一类 1630 14.5

金坛市、溧阳市 二类 1460 12.5

苏州 市区、吴江区

张家港市、常熟市、昆山市、太?#36136;?一类 1680 14.5


南通 市区、启东市、海门市 一类 1630 14.5

海安县、如东县、如皋市 二类 1460 12.5

连云港 市区(不含?#20305;?#21306;) 二类 1460 12.5

?#20305;?#21306;、灌南县、灌云县、东海县 三类 1270 11

淮安 市区(不含淮安区、淮阴区) 二类 1460 12.5

淮安区、淮阴区、?#20843;?#21439;、洪泽县、盱眙县、金湖县 三类 1270 11

盐城 市区、大丰市、东台市 二类 1460 12.5

建湖县、射阳县、?#32442;?#21439;、滨海县、响水县 三类 1270 11

扬州 市区 一类 1630 14.5

仪征市、高邮市、宝应县 二类 1460 12.5

镇江 市区、丹阳市、扬中市、句容市 一类 1630 14.5

泰州 市区 一类 1630 14.5

靖江市、兴化市、泰兴市 二类 1460 12.5

宿迁 市区、沭阳县、泗阳县、泗洪县 三类 1270 11


3、徐州市人民政府关于实施《江苏省职工生育保险规定》的意见

各县(市)、区人民政府,徐州经济技术开发区、新城区管委会,市各委、办、局(公司),市各?#31508;?#21333;位:

为维护职工的合法权益,保?#29616;?#24037;在生育和实施计划生育?#36136;?#26399;间获得经济补偿和基本医疗服务,均衡用人单位生育费用负担,促进妇女就业,根据《江苏省职工生育保险规定?#32602;?#27743;苏省人民政府令第94号)及相关规定,现就我市实施《江苏省职工生育保险规定?#20998;?#26377;关问题,提出如下意见:

(一)本意见适用于本?#34892;?#25919;区域内的机关、企业、事业单位、社会组织以及有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)及其职工(含个体工商户招用的雇工)。

(二)徐州市市区、各县(市)、铜山区人力资源和社会保障行政部门负责本行政区域内职工生育保险工作。社会保?#31449;?#21150;机构具体承办生育保险事务。

财政、卫生计生、税务、审计、价格等部门在各自职责范围内,协助做好生育保险有关工作。

(三)生育保险基金根据以支定收,收支平衡的原则筹集和使用。生育保险基金单独建账,独立核算。用人单位按照本单位职工工?#39318;?#39069;的0.5%缴纳生育保险费,职工个人不缴纳生育保险费。?#38498;?#26681;据生育保险基金的收支情况,按规定程序及时调整缴费比例。

(四)生育保险实行市级统筹。生育保险基金实行市级统一预算、分级管理。

(五)生育保险待遇包括生育医?#21697;?#29992;、生育津贴和一次性营养补助。生育保险待遇的范围和标准按照《江苏省职工生育保险规定?#20998;?#34892;。

生育医?#21697;?#29992;与职工基本医?#31080;?#38505;、?#29992;?#22522;本医?#31080;?#38505;、新型农村合作医疗待遇不重复享受。

生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育?#36136;?#20241;假期间获得的工资性补偿。职工产假或者休假期间,享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的,由用人单位予以补足;高于其产假或者休假前工资的标准的,用人单位不得截留。

(六)生育的医?#21697;?#29992;中,住院?#32622;洌?#21253;括顺产、器械产、?#20351;?#20135;)采取按病?#25351;?#36153;方式结算。

其他生育的医?#21697;?#29992;(包括产前检查和因生育而引起的流产、引产)、计划生育的医?#21697;?#29992;采取按单元定额标准支付。

(七)市区按病?#25351;?#36153;标准和按单元定额结算标?#21152;?#24066;人力资源和社会保障部门另行制定。各县(市)、铜山区人力资源社会保障部门根据各地具体情况?#33539;?#26412;统筹区的按病?#25351;?#36153;标准和按单元定额结算标准。

(八)生育保险医疗机构实行定点管理。各统筹地区人力资源和社会保障行政部门负责本统筹地区生育保险定点医疗机构资格认定工作。社会保?#31449;?#21150;机构按照规定与取得生育保险定点资格的医疗机构签订医疗服务协议,明确双方的责任、权利和义务,并向社会公布。

(九)职工享受生育保险待遇或者职工未就业配偶享受生育的医?#21697;?#29992;待遇,应当选择一家本统筹区域内的生育保险定点医疗机构就医。居住在统筹区域外的女职工,可选择居住地的生育保险定点医疗机构就医。女职工意外临产、流产,可以到就近医院就医。

职工因急诊?#26412;取?#24322;地就医等发生的符合生育保险规定的医?#21697;?#29992;,按照职工参保地相应的结算标准支付。

(十)本意见自2014年12月1日起施行。《徐州市人民政府〈关于实施江苏省城镇企业职工生育保险规定〉的意见》(徐政发〔2002〕104号)、《关于印发〈徐州市城镇企业职工生育保险实施办法〉的通知?#32602;?#24464;劳社险〔2002〕20号)、《关于加强城镇企业职工生育保险医疗管理的通知?#32602;?#24464;社险管〔2002〕14号)、《关于转发?#35789;?#21171;动和社会保障厅关于进一步加?#21487;?#32946;保险工作的指导意见〉的通知?#32602;?#24464;劳社险〔2006〕22号)、《关于调整生育保险待遇标准的通知?#32602;?#24464;劳社医〔2008〕33号)同时?#29616;埂?/span>



                             徐州市人民政府

                            2014年10月14日

4、关于以个人身份参加城镇职工基本医?#31080;?#38505;有关事项的通知

各县(市)区人力资源和社会保障局,市各有关单位:

为进一步规范参加城镇职工基本医?#31080;?#38505;的行为,规避道德风险,现就以个人身份参加城镇职工基本医?#31080;?#38505;有关事项通知如下:

(一)人员范围

按照《市政府关于印发〈徐州市城镇灵活就业人员参加基本医?#31080;?#38505;暂行办法〉的通知?#32602;?#24464;政发〔2005〕86号)、《关于徐州市破产企业领取安置补偿费的人员参加基本医?#31080;?#38505;的意见?#32602;?#24464;劳社〔2007〕4号)和《关于徐州市市区内与企业解除劳动关系人员、在再就业服务?#34892;?#20869;退人员和协保人员参加城镇职工基本医?#31080;?#38505;有关问题的通知?#32602;?#24464;劳社医〔2007〕12号)等规定,以灵活就业人员身份或以其他个体身份(以下统称?#26696;?#20154;身份?#20445;?#21442;加职工基本医?#31080;?#38505;的参保人员。

(二)调整内容

1、以个人身份参加职工基本医?#31080;?#38505;的参保人员,可以按月或按半年缴纳医?#31080;?#38505;费,医?#31080;?#38505;按月划入个?#33487;?#25143;资金。

2、以个人身份参加职工基本医?#31080;?#38505;的,应按规定按时足额缴纳医?#31080;?#38505;费。中断缴费的,中断期间发生的医?#21697;?#29992;由参保人员负责。

中断缴费6个月内要求续保,对于补缴中断期间医?#31080;?#38505;费的,缴?#35757;?#24080;的次月(待遇享受的基准日为每月6日,下同)起?#25351;?#20139;受医?#31080;?#38505;待遇;不补缴的,自缴?#35757;?#36134;之月起执行6个月的待遇等待期。

中断缴费6个月以上要求续保的,不论是否补缴中断期间医?#31080;?#38505;费,均自缴?#35757;?#36134;之月起执行6个月的待遇等待期。

续保补缴中断期间费用的,计算连续缴费年限、补划个?#33487;?#25143;资金;执行待遇等待期的,在等待期内发生的医?#21697;?#29992;医?#31080;?#38505;统筹基金不予支付,但可以使用个?#33487;?#25143;资金。

(三)本通知自2014年12月1日起执行。各县(市)、铜山区参照执行。




                          徐州市人力资源和社会保障局

                          2014年10月28日


5、人社部数据:今年三季度劳动力市场 供求均下降

人社部近日发布的《部分城市公共就业服务机构市场供求状况分析》显示,今年三季度102个主要城市,用人单位通过公共就业服务机构招聘人员554万人,进入市场的求职人员近509万人,供求人数均有所减少,岗位空缺与求职人数比为1.09,用人需求略大于供给。

人社部所属中国人力资源市场信息监测?#34892;拿?#23395;度对全国102个城市的公共就业服务机构市场供求信息进行了统?#21697;?#26512;。

这些城市分布在全国各大区域,拥有市辖区从业人员8049万人,约占全国地级以上城市市辖区从业人员的51%。

从劳动力供求总量看,与上季度相比,今年第三季度的用人需求人数和求职人数分别减少了50.3万人和41万人,各下降9.1%和8.2%。与去年同期相比,本季度的需求人数和求职人数分别减少了24.2万人和26.1万人,各下降4.5%和5.2%。

东、中、西部用人需求均大于供给,岗位空缺与求职人数的比率分别为1.06、1.06、1.20。与上季度相比,三大区域市场供求人数都在下降;与去年同期相比,东、中部市场供求人数有所减少,西部市场需求人数略有增长而求职人数略有下降。与去年同期相比,东部地区市场需求人数和求职人数分别下降了7.3%和7.2%;中部地区市场需求人数和求职人数分别下降了6.6%和4%;西部地区市场需求人数增长了6.7%,求职人数下降了1.3%。

中国就业促进会有关负责人分析认为,劳动力供求双?#23548;?#26377;季节性的因素,?#24425;?#21171;动年龄人口总量开?#25216;?#23569;、经济增速有所放缓的影响。

但这并不意味着就业压力变小,当前结构性矛盾已上升为就业的主要矛盾,特别是青年就?#30340;?#26356;多的是结构性问题。

进入市场求职的人员中,失业人员所占比重为53%,其中,新?#27801;?#22833;业青年占25.3%(应届高校毕业生?#35745;?#20013;的52%),就业转失业人员占16.6%,其他失业人员占11.1%。

与去年同期相比,进入劳动力市场的求职人员中,新?#27801;?#22833;业青年、应届高校毕业生、本?#20449;?#26449;人员均有所减少,就业转失业人员有所增加。

全国十大城市岗位需求和求职排行榜显示,简单体力劳动人员、营业人员、收银员、治安保卫人员、保洁人员、餐厅服务员、厨工、推销展销人员等职业的用人需求较大。


劳动用工最新案例

案例1:员工不符合年终绩效考核可调岗,但员工拒不服从时须慎处

【案情概要】

2010 年 11 月,某员工应聘至某公司,担任 A 岗位。因该员工 2012 年年终考核为基本称职,某公司决定根据考核制度不发放 2012 年度年终?#20445;?#24182;决定将其调整至 B 岗位。该员工拒绝到 B 岗位工作,某公司遂根据“拒不服从工作合理调动视为旷工三天”的规章制度单方解除劳动合同。

该员工于是申请劳动仲裁,要求某公司支付 2012 年度年终奖和解除劳动合同赔偿金。仲裁驳回了该员工支付年终奖的请求,但要求某公司支付赔偿金。某公司不服,向法院起诉

  【裁判要旨】

法院认为,“公司根据员工的工作表现对其进行调整,在未能与员工就调岗达成一致的情况下,应积极与员工进一?#28966;?#36890;和协商,就调岗、待岗或者解除劳动合同等处理方式达成一致。但在员工明确表示拒绝调岗的情况下,公司未举证证明通知员工限期到岗,即以员工不到新岗位工作视为旷工三天为由解除劳动合同,此做法明显不妥,应属违法解除?#20445;?#21028;决某公司败诉。某公司上诉,在二审阶段双方达成调解。

  【点评】

我们认为,一审法院的判决不?#20303;?#29992;人单位基于员工表现,根据?#34892;?#30340;考核制度单方调整员工岗位属于用人单位自主用工权范围,法院强行要求公司在员工明确拒绝合理调岗的情况下继续与员工进行进一步的沟通和协商没有法律依据。但是,由于劳动法?#38505;?#20307;上采取有利于保护劳动者的倾向,从降低用人单位法律风险的角度出发,用人单位一方面要出台?#34892;?#35268;章制度以证明调岗的合法性及合理性,另一方面在员工拒绝合理调岗时?#25925;?#35201;保?#36136;识?#24377;性,给予员工合理的待岗期。如员工待岗期满仍然拒绝合理调岗的,用人单位再以员工?#29616;?#36829;纪为由解除劳动合同更易获得司法机关认可。


案例2.因工作需要违规操作受伤也可认定工伤

【案情概要】

2001年1月7日,新疆米泉?#21009;?#21378;沟镇三矿副矿长刘自荣得知矿井煤层发生问题,带来隐患。为保证煤矿安全生产,1月8日晚10时许,刘自荣在职工宿舍内与炮工余远贵一起将瞬发电雷管改制成延期电雷管。不幸发生爆炸,刘自荣左手?#29616;?#21463;伤。

2002年4月9日,刘自荣向米泉市劳动局申请工伤认定。7月3日,米泉市劳动局作出《关于不予认定刘自荣为工伤的决定?#32602;ā?#34987;诉决定?#20445;?

米泉市人民法院一审判决撤销米泉市劳动局的《决定》。昌吉回族自治州中级人民法院二审判决撤销米泉市人民法院一审行政判决,维?#32622;?#27849;市劳动局的被诉决定。新疆维吾尔自治区高级人民法院再审判决维持二审行政判决。

【判决结果】

经最高人民检察院?#39038;擼?#26368;高人民法院作出再审行政判决:撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的行政判决?#24576;?#38144;新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院行政判决;维持新疆维吾尔自治区米泉市人民法院行政判决;新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人力资源和社会保障局应在收到判决之日起两个月内重新作出具体行政行为。

【裁判理由】

刘自荣基于煤矿正常生产的需要而与其他炮工一起在工人宿舍内将瞬发电雷管改制成延期电雷管,并因雷管爆炸而受伤,该行为虽然违反国家有关安全规定,但显然与本单位工作需要和利益具有直接关系,应当认定为工伤。

【点评】

工伤保险的立法宗旨在于维护职工切身利益,因此,对于不予认定工伤的情形,应该采取从?#38505;?#25569;原则。职工因单位工作需要,在非工作场所从事危险工作,?#35789;?#23384;在?#27426;?#36829;规,仍应认定该工作与本单位重大利益具有直接关系,所受伤害属于工伤。


案例3.用人单位主动增加的放假时间未明确为年休假的,员工另行主张年休假补偿获支持

【案情概要】

林国喜于2008年10月6日入职?#26412;?#29790;德?#30830;?#31185;技有限公司(“公司?#20445;?#21452;方签订《试用期劳动合同书?#32602;?#32422;定林国喜岗位是销售工程师,试用期为3个月,工作地点为?#26412;?011年4月12日,林国喜提出辞职。

2012年3月19日,林国喜以公司2011年1月9日至离职未与其签订劳动合同、未安排年休假为由,将公司诉?#26519;?#35009;委。要求公司支付:

1. 2011年1月9日至2011年4月未签订劳动合同二倍工资差额72825元;

2. 2008年10月至2011年4月带薪年假工资4800元及25%经济补偿金1200元。

2012年11月21日,仲裁裁决为:

1. 公司支付林国喜2011年1月9日至2011年4月未签订劳动合同二倍工资差额8866.67元;

2. 公司支付林国喜2008年10月至2011年4月带薪年假工资3200元.

公司?#28798;?#35009;裁决不服,起诉至东城区人民法院。

林国喜和公司分别提交一份签订日期为2009年1月7日、除终止日期不同、其他条款均相同的劳动合同。林国喜提交的劳动合同终止日期为2011年1月8日,公司提交的劳动合同终止日期为2012年1月8日。双方均不认可对方提供的劳动合同的真实性。

公司提出对林国喜提交的劳动合同的骑缝章的真实性以及连贯性进行鉴定。经鉴定,劳动合同第4页?#21414;?#26377;红色油印,其余四页骑缝章不完整,因此,无法判断印文的真实性。

公司主张已在春节统?#35805;?#25490;员工休年假,对此,提供了公司2009年和2010年春节放假安排,认为公司在春节法定假日之外,增加一周多的放假时间就是年假。林国喜称从未见过该证据,不予认可。

【判决结果】

1. 支付公司支付林国喜2011年1月9日至2011年4月未签订劳动合同二倍工资差额8866.67元;

2. 公司支付林国喜2008年10月6日至2011年4月12日带薪年假工资3200元.

【裁判理由】

虽然劳动者提供的劳动合同的骑缝章的真实性不能?#33539;ǎ?#20294;该劳动合同封面和封底的公司公章的真实性,公司无法否认。劳动合同?#24067;?页,仅第4页?#21414;?#26377;红色油印,不能?#21697;?#21069;2页的骑缝章的连贯性,?#35782;?#20110;劳动合同内容,公司应承担不一致的后果,应当认定双方于2009年1月7日签订的劳动合同应为2年期限。

公司主张对所有员工的年假统?#35805;?#25490;在春节期间,但从其提交的2009年和2010年春节放假安排中,只提及到给员工增加一周多的放假时间,并未明确表明此一周放假时间系员工每年应享受的国家规定的带薪年假,因此法院不予认可林国喜已休年假的公司主张。

【点评】

1. 用人单位与劳动者建立劳动关系后,用人单位应与劳动者签订书面劳动合同,用人单位与劳动者签订的劳动合同应保持内容的一致性,否则用人单位应承担不利后果;

2. 用人单位给员工增加放假时间,但未明确表明该等假期系员工应享受国家规定的带薪年假的,不能认定为员工已休年假,用人单位仍应向员工支付未休年休假补偿。


案例4.员工缺勤时间不能与加班时间相?#37073;?#29992;人单位?#23381;?#25903;付加班工资

【案情概要】

孟?#23376;?006年2月24日入职?#26412;?#26576;投资公司(“公司?#20445;?#23703;位为综合?#23458;?#21220;兼驾驶员。 2010年7月8日,公司以孟甲违反规章制度为由,解除了与孟甲的劳动合同。经过仲裁程序后,孟甲诉至法院,提出了要求公司支付加班?#35757;?#22810;项主张。

对于支付加班费这一主张,孟甲提交了加班申请单等证据,证明了其在休息日和法定节假日的加班事实。据此,一审法院判决公司应当向孟甲支付休息日和法定节假日的加班工资?#24067;?#20154;民币5,604.6元。

公司不服一审判决上诉至?#26412;?#24066;第一中级人民法院(“二审法院?#20445;?#36777;称孟甲在公司工作期间存在缺勤事实,缺勤时间应与其加班时间相互抵销,故公司无需支付加班费。

【裁判结果】

基于以上事实和理由,二审法院驳回公司上诉,维持原判。

【点评】

加班工资应是正常工作日工资的二倍至三倍,故缺勤扣除的工资不能与加班工资相抵。孟甲的缺勤问题应由公司在劳动合同?#34892;?#26399;内,按单位的规章制度予以处罚。

案例5:用人单位完全免责条款被判无效

近日,江苏省南京市中级人民法院作出生效判决,认定劳动合同中用人单位完全免除自身责任的免责条款无效,用人单?#27426;?#21592;工在执行工作任务中?#36816;?#20154;造成的损害,?#23381;?#25215;担赔偿责任。

【案情概要】

2011年,张某入职南京?#38472;?#28216;公司(“公司?#20445;?#23703;位为驾驶员,负责接送公司员工上下班。公司与张某在劳动合同中约定:“如违反交通法规及张某原因造成的损失,由张某承担,公司不予负责。?#35789;构?#21496;被责令承担责?#21361;?#20063;有权全额向张某追偿?#34180;?#26576;?#29031;?#26576;在接完公司员工到单位?#38498;螅?#36820;回停?#20826;?#30340;过程中发生交通事故,造成骑摩托车的两人?#21171;觥?#32463;交通部门认定,张某通过?#34892;?#21495;灯的?#25151;?#26102;,未按信号灯的指示通行,且驾驶的机动车制动不良,遇情况采取措施不及时,而死者乃无证驾驶无牌摩托车载人?#19979;罚?#22240;此双方负同等责任。

【判决结果】

法院判决公司及其车?#23601;?#20445;的保险公司共须赔?#31471;?#22833;54万元。

【点评】

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可以与劳动者约定赔偿责?#21361;?#20294;是,“约定”不能全部免除自己的责任。此案中,张?#21576;?#20844;司聘用的汽?#23548;?#39542;员,该岗位?#32416;?#23601;有高风险的特性。这个“约定”很好地免除了公司的经营风险,却将风险完全转嫁给了劳动者。法院根据公平原则,判定有关损失全部由张某承担的约定应为无效。

同时,约定无效,并不代表张某完全不应承担赔偿责?#21361;?#24182;且他的确因为自己的过失造成了公司的损失。而他的过失又与客车制动不良有关,也意味,公司对车辆维护管理不善,对事故的造成,个人与公司都有过错。


案例6:用工单位不违规,无需承担连带责任

【案情概要】

王某于 2012 年 8 月 6 日与某劳务服务公司(以下简称“派遣单位?#20445;?#24314;立劳动关系,被派遣至某公司(以下简称“用人单位?#20445;?#25285;任服务员,月工资 3000 元,工资每月由派遣单位以现金?#38382;?#25903;付。王某与派遣单位和用工单位均未签订劳动合同。但是派遣单位与用工单位签订了《劳务派遣协议?#32602;?#21327;议约定派遣单位向用工单位派遣服务员,用工单位向派遣单位支付服务费、员工工资和社会保险费。用工单位按照《劳务派遣协议》履行合同义务。2012 年 11 月 13 日,王某在非工作时间酒后摔伤,致重伤不能工作。2013 年 3 月 11 日,王某向劳动仲裁委员会申请仲裁,要求:1、劳务派遣单位支付 2012 年 11 月 13 日至 2013年 2 月 12 日期间的病假工资;2、劳务派遣单位支付王某 2012 年 8 月 6 日至 2013 年 2 月13 日期间未签劳动合同的双倍工资;3、劳务派遣单位未缴纳社保而导致王某住院期间无法使用医?#31080;?#38505;的赔偿金;4、用工单位承担连带责任。劳动仲裁未支持王某的请求,王某不服诉至法院。

【裁判结果】

法院审理后支持了王某的前三项请求,第四项请求未获法院支持。法院认为用工单位不存在违反劳务派遣规定的行为,故未采纳要求用工单位承担连带责任的请求。

【点评】

我们认为在本案中,用工单位虽然选择的是一家不甚规范的劳务派遣单位,但是用工单位仍无需承担连带责任正是因为用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣协议,并按照协议履行了自己的义务,在使用劳务派遣员工的过程中没?#24418;?#21453;劳务派遣规定的行为,否则,用工单位将可能与劳务派遣单位一起承担连带责任了。

案例7:员工提前解约单位也应向员工支付未休年休假工资报酬

【案情概要】

去年2月,张某入职一家食品公司,签订了为期3年的劳动合同。工作一年多后,张某觉得该工作不适合自?#28023;?#25353;照有关规定,以书面?#38382;?#21521;公司提出辞职申请,得到了公司的同意。张某去办理离职?#20013;?#26102;,要求公司支付一直未休年休假的报酬,但被公司拒绝。其理由是:张某与公司签订的劳动合同未到期,张?#31243;?#21069;解除劳动合同,给公司的正常工作带来了不利影响,造成了损失,所以不能获得未休假报酬。

当张某再次带着《企业职工带薪年休假实施办法?#32602;?#21069;去要求公司按照规定向张某支付未休假报酬时,在谁先提出解约上发生?#25628;现?#20998;歧。公司反复强调,只有用人单位首先提出解除劳动合同,劳动者才能获得未休假报酬。如果是劳动者首先提出解除劳动合同,就不能获得未休假报酬。与是张?#31216;?#35785;到了法院

张某按照规定向公司提出辞职,公司是否需要向张某支付未休假报酬?

【判决结果】

法院最终支?#33267;苏?#26576;的诉讼请求,判决公司向张某支付应休未休年休假报酬。

【点评】

中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工,连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。这是职工的合法权益,是受到保护的,不容侵犯。

人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。”?#28909;?#24352;某已经与公司解除劳动合同,公司就应当?#21019;?#35268;定经过折算后,向张某支付未休年休假工资报酬。

至于公司强调“用人单位与职工解除或者终止劳动合同?#20445;?#24182;非单指由用人单位首先和主动提出与员工解除或终止劳动关系,而?#21069;?#25324;所有解除或终止劳动关系的情形。也就是说,无论是用人单位或劳动者任?#25105;?#26041;首先提出解除劳动合同,都形成了解除劳动关系的事实,用人单?#27426;?#35201;按照规定向劳动者支付未休年休假工资报酬。


劳动用工业务动态

1、刘雪、刘南律师代理的劳动用工诉讼案件

1)成功代理戴某等六人诉徐州矿务集团有限公司张集矿劳务派遣退回案件

2)成功代理王某诉徐州罗特艾德回转支承有限公司工伤待遇案件

3)成功代理李某诉江苏天宝汽车电子有限公司工伤待遇案件


2、义行劳动用工业务部办理的劳动用工非诉业务

1)为徐州重型机械有限公司出具关于崔某投诉的《法律意见书》

2)为江苏天宝汽车电子有限公司处修改《医疗期操作指导书》

3)为徐州罗特艾德回转支承有限公司起草《咨询答复》


义行法眼

1、劳务派遣单位不得以非全日制用工?#38382;?#25307;用被派遣劳动者

  《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,劳务派遣单位不得以非全日制用工?#38382;?#25307;用被派遣劳动者。

《条例》指出,用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

为了避免用工单位规避劳动合同法律义务,侵害劳动者的合法权益,《条例》规定,用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。


2、用人单位?#35805;?#35268;定建立职工名册最高可罚2万元

   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正?#25381;?#26399;不改正的,由劳动行政部门处?#29627;埃埃?#20803;以上2万元以下的罚款。

劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《条例》进一步细化了职工名册的内容,规定应当包括劳动者姓名、?#21592;稹?#20844;民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工?#38382;健?#29992;工起始时间、劳动合同期限等内容。


3、?#20445;?#31181;情形用人单位可解除无固定期限劳动合同

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,?#20445;?#31181;情形下用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。

这?#20445;?#31181;情?#38382;牵?/span>

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者?#29616;?#36829;反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者?#29616;?#22833;职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成?#29616;?#24433;响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、?#36130;?#30340;手?#20301;?#32773;乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生?#29616;?#22256;难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,?#23381;?#35009;减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。


4、用人单位违法解除或终止合同支付赔偿金后不再支付经济补偿

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

《条例?#22346;构?#23450;,用人单位依法终?#26500;?#20260;职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

针对用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,《条例》要求,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

律师司法实务

1、用工单位在劳务派遣中如何防范风险?

当被派遣劳动者的权益受侵害时,由此产生的法律责任如何由用工单位和劳务派遣单位来承担,是许多用工单位颇为关心的问题。业已实施的《<劳动合同法>修正案》和 2014 年 3月 1 日起实施《劳务派遣暂行规定?#33539;?#29992;工单位和劳务派遣单位的责任承担有较详细的规定,但是,我们发现这些规定对用工单位的保护稍显欠缺。因此,义行律师事务所劳动用工部于本期刊中尝试探讨用工单位在劳务派遣用工过程中的风险防范。  

(一) 完善劳务派遣合同

劳务派遣单位与用工单位之间是民事关系,双方订立劳务派遣协议?#33539;?#21452;方权利义务,劳务派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的被派遣劳动者,用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。  

《劳务派遣暂行规定》第一款规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单?#27426;?#31435;劳务派遣协议,此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中,应当明?#25918;?#36963;岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。尤其是在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确劳务派遣单位与?#37038;?#20197;劳务派?#27531;问?#29992;工的用工单位的权利义务,从而避免发生争议时劳务派遣单位与用工单位互相?#26399;?#29616;象的出现,从而保护用工单位的合法权益,也有利于维护劳务派遣员工的利益。

(二)用工单位规范运作

《<劳动合同法>修正案》和《劳务派遣暂行规定?#33539;级?#29992;工单位合法合规使用劳务派遣员工提出?#21496;?#20307;的要求,如需满足“三性”的要求、“同工同酬”的原则、劳务派遣用工比例的要求等。同时,对于用工单位可以将劳务派遣员工退回劳务派遣单位的条件也作了明?#33539;?#32454;致的规定,用工单位需要根据相关规定规范的运作?#21592;?#20813;出现不必要的法律风险。

(三) 正确选择劳务派遣单位

曾经有用工单位遇到劳务派遣单位错误约定试用期、未与劳务派遣员工签订劳动合同、延迟支付劳务派遣员工工资和社保、违法解除与劳务派遣员工的劳动关系等情形,从而导致用工单位承担相应的法律责任。因此,正确选择劳务派遣单位非常关键,需要综合评估劳务派遣单位的资质、品牌实力、专?#30340;?#21147;、管理水平和服务意识。


2、扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的法律风险?

《劳动合同法》第九条规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的?#29992;?#36523;份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如果企业出现上述行为,需要承担相应的法律责任。其中,企业扣押劳动者?#29992;?#36523;份证等证件的,由劳动行政部门责令限期归还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上?#35282;?#20803;以下的标准处以罚款;给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任。


3、员工不愿意签订劳动合同,企业如何应对?

用人单位应把握签订书面劳动合同的时间,做到在用工一个月内与劳动者签订劳动合同,避免超过一个?#24459;?#33267;超过一年,给用人单位带来支?#31471;?#20493;工资及签订无固定期限劳动合同的法律责任。企业可以做到以下两点:

(1)在劳动者入职时,明确要求同时签订书面合同,否则不予录用;

(2)用工之日起一个月内,书面通知劳动者签订合同,若劳动者拒签,书面通知劳动者终止劳动关系,不支付经济补偿。


4、对?#30007;?#21171;动者,在其无过错时,单位在劳动合同期满时不得与其终止劳动合同?

对下列劳动者,劳动合同期满后,用人单位不得与其终止劳动合同。劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止:

   1、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

   2、女职工在孕期、产期、哺乳期的;

   3、在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;

   4、法律、行政法规规定的其他情形。

   从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得与其终止劳动合同,待职业健康检查或者诊断结束没有因患职业病而丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位可以终止劳动合同。

   在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,应当按照《工伤保险条例》的规定执行。即?#21644;?#20840;丧失劳动能力(一至四级伤?#26657;?#30340;工伤职工,用人单位不得与其终止劳动合同;大部分丧失劳动能力(五至六级伤?#26657;?#30340;工伤职工,经劳动者本人提出,用人单位可以与其终止劳动合同,并依法支付一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金;部分丧失劳动能力(七至十级伤?#26657;?#30340;工伤职工,用人单位可以与其终止劳动合同,并依法支付一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金。


5、加班工资支付标准是?#35009;矗?/span>

(一)实行标准工时制的

用人单位根据实?#24066;?#35201;安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

1、安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资。

2、安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工作标准的200%支付工资。

3、安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动者本人或小时工资标准的300%支付工资。

(二)实行综合计算工时制的?

经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时制的用人单位,劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的,应当视为延长工作时间,按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资;用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的,按照不低于劳动者本人或小时工资标准的300%支付工资。

(三)实行?#27426;?#26102;工时制的

经劳动保障行政部门批准实行?#27426;?#26102;工时制的用人单位,在法定休假节日安排劳动者工作的,按照不低于劳动者本人或小时工资标准的300%支付工资。


6、年休假基本规定?#24515;男??

对于职工而言,根据相关法律法规,职工连续工作1年以上的,可以享受带薪年休假。职工的范围包括机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。在年休假期间,职工享受与正常工作期间相同的工资收入。

对于有权享受年休假的职工,根据其工作年限的不同,享受不同天数的年休假。累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。

当然,并不是所?#26032;?#36275;?#27426;?#24037;龄的职工都可以享受年休假,在以下五种情况下,职工不享受当年的年休假。

(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;

(二)职工请事假累计20天以上?#19994;?#20301;按照规定不扣工资的;

(三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

(四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。


7、用人单位如何合法地单方调岗调薪?

单方调岗调薪是最易引发劳动争议的情形之一,它涉及用人单位自主用工权和劳动者就业权的平衡。义行律师事务所劳动用工部就如何合法单方调岗调薪这道摆在诸多企业面前的实务难题进行了探讨和总结,供大家参考。

(一)法律直接认可用人单位有权依法单方调岗调薪

《劳动合同法》第35条 “用人单位与劳动者协商一致,可?#21592;?#26356;劳动合同约定的内容。?#22791;?#35268;定系将协商作为变更劳动合同的方式之一,并未排除用人单位单方变更劳动合同的权利。恰恰相反,《劳动合同法》第 40 条第一项、第二项之规定既赋予了用人单位非过失性辞退劳动者的权利,也同时赋予了用人单位在劳动者医疗期满不能从事原工作、不能胜任工作时单方变更劳动者岗位的权利。而根据《劳动合同法》第 40 条第三项及《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函?#20998;?#35268;定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行时,如用人单位提出调岗调薪的要约,劳动者要么?#37038;?#35843;岗调薪,要么?#37038;?#36766;退,用人单位实?#35270;?#26377;?#35828;?#26041;调岗调薪的权利。

(二)法律通过认可用人单位制定的合法?#34892;?#30340;劳动规章制度间接赋予了用人单位根据规章制度单方变更劳动者的岗位的权利。

《劳动合同法》第 4 条第 1 款规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。而根据《劳动合同法》第 4 条第 2 款之规定,劳动规章制度涵盖劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项,劳动者的岗位和薪酬自然也包含在内。在此种情形下,司法机关对用人单位单方调岗调薪是否合法的认定将很大程度上转化为审查用人单位的规章制?#20161;?#21542;合法?#34892;В词?#21542;经过民主程序、是否违反法律、行政法规及政策规定,是否向劳动者公示。

(三)最新司法解释降低了《劳动合同法》第 35 条所规定的“变更劳动合同,应当采用书面?#38382;健?#30340;刚性,客观上也将部分劳动者无法证明其明确表示反对的单方调岗调薪合法化《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第 11 条规定,“变更劳动合同未采用书面?#38382;劍?#20294;已经实?#20107;?#34892;了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面?#38382;?#20026;由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”这就很有可能意味着,若用人单位单方调岗调薪,变更后的劳动合同实?#20107;?#34892;超过一个月、且变更后不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,如果劳动者没有相反证据证明其对用人单位单方调岗调薪的行为提出异议,用人单位的单方调岗调薪将因为劳动者无法承担举证责?#21619;?#24402;于合法。

(四)当然,包括单方调岗调薪在内的用人单位的自主用工权也在法律的限制之内,且很有可能需要?#37038;?#21496;法机构的合理性审查。

《女职工劳动保护特别规定》第 5 条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此,对于“三期”女职工,用人单位可以调岗,但不能降薪。另外,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第 11 条在给予用人单位便利的同时,也?#21592;?#26356;后的劳动合同提出了“不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良?#20303;?#30340;审查要求,即司法机关对于用人单位的单方调岗调薪除了合法性审查之外,还会进行合理性审查。为此,不少地方?#26500;?#23450;?#21496;?#20307;的审理口径。如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2006)》第 6 条第三款规定:“劳动合同中明确约定调岗调薪的有关条件,当事人可按约定履行。如果劳动合同中虽有约定,但调整的条件和指向不明确的,用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性;若不能证明合理性的,劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定?#34180;?/span>


8、解除或终止劳动关系的通知应如何送达?

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移?#20013;薄?/span>

本条说明,在劳资双方解除或者终止劳动合同时,用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务。但在?#36136;?#29983;活中,很多用人单位并未履行?#35772;?#20041;务,一则是由于过去《劳动法?#33539;源?#35268;定不够明确,用人单位和劳动者重视不够?#27426;?#21017;是由于用人单位和劳动者并未意识到不履行?#35772;釷中?#25152;带来的法律上的不利后果。

对用人单位来说,如不出具,一则劳动保障部门可责令改正,对拒不改正的,还可处以罚款,对劳动者造成损害的还应当?#21495;?#20607;责?#21361;欢?#21017;有可能在法律上被确认为双方劳动关系继续存在,用人单位还需承担劳动关系上的相关义务。

对劳动者来说,没有证明,就有可能丧失劳动法规政策上的相关待遇,如失业保险待遇等等,还有可能不被其他单位所聘用,因为《劳动合同法》第九十一条明确规定:“用人单位招用与其他用人单位?#24418;?#35299;除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任?#34180;?/span>

另外,用人单位在出具解除或终止劳动关系的证明(当然也包括其他法律文书)时,要特别注意依法送达问题。

目前,用人单位或劳动者在处理双方劳动关系过程中,由于不积极履行依法送达法律文书的义务,导致双方互不“买账?#20445;?#21171;动争议时有发生,有的时间跨度还比较长,这或多或少地给双方带来了不必要的诉累。

关于送达问题,劳动法没有明确规定,从法律实践来看,主要参照民事法律的有关规定来执行,也就是《中华人民共和国民事诉讼法》第七章关于“期间、送达”的规定,具体来讲,就是?#26680;?#36798;法律文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

送达法律文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已指定代收人的,送交代收人签收。受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,?#20260;?#36798;人、见证人签名或者盖章,把法律文书留在受送达人的住所,即视为送达,另外,这种情况,还可以采取公证送达。直接送达法律文书有困难的,可以邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。受送达人下落不明,或者用以上规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当记明原因和经过。

通过上述程序和方式送达,送达的法律文书才会具有法律效力。


企业处理劳动关?#20826;?#35265;误区及法律对策

任何企业的生产经营离不开劳动者。近年来,随着我国社会市场经济的深入发展,企业改革力度?#27426;?#21152;大,企业劳动关?#20826;?#29616;出多样化和复杂化的趋势。国家和各级政府为规范企业的劳动关系,制定大量纷繁复杂且多变的的法律、行政法规、行政规章、地方性法规等规范性文件。不少企业的劳动法律意识薄弱,在处理劳动关系时感到难以适从,甚至陷入劳动关系误区,导致劳动争议?#27426;稀?#36825;不仅损害了劳动者的合法权益,更损害了企业自身的合法权益。对于这些常见的企业处理劳动关系的误区,企业必须加以认清并采取相应的合法预防应对措施,在保障劳动者的合法权益的同时,充分维护企业自身的合法权益。

一、企业处理劳动关系中的常见误区、危害及成因

近年来,随着我国社会主义市场经济的深入发展,企业改革力度?#27426;?#21152;大,企业劳动关?#20826;?#29616;出多样化和复杂化的趋势,劳动争议?#25214;?#22686;多,特别是在三资企业、私营企业等非国有企业发生的劳动争议更为突出,主要以追索劳动报酬、解除或终止劳动合同、社保福利、侵犯商业秘密等经济利益为主。

相当一部分劳动争议的发生,是企业错误理解和运用劳动法规,在处理劳动关系时出现法律误区造成的。

(一) 企业处理劳动关系的常见误区

第一?#36136;?#34920;现在劳动合同方面。一是企业不与劳动者签订劳动合同?#27426;?#26159;劳动合同期满后,企业不与劳动者续订劳动合同,形成事实劳动关系;三是在试用期满后才与劳动者签订劳动合同;四是企业与劳动者签订所谓的试用期的“试用合同?#34180;?/span>

第二?#36136;?#34920;现在企业的规章制度方面。一是企业规章制度的内容违法律法规的强制性规定?#27426;?#26159;企业规章制度未向劳动者公开;三是企业未通过民主程序制度规章制度。

第三?#36136;?#34920;现在企业解除和终止劳动合同方面。一是企业随意解除劳动合同?#27426;?#26159;企业解除和终止劳动合同未依法提前通知劳动者;三是企业在试用期满后或劳动合同期满后?#27426;问?#38388;内才以试用期不合格或劳动合同期满解除或终止劳动合同;四是企业变相以调岗调薪的方式?#20161;?#21171;动者自动解除劳动合同;五是解除劳动合同后不依法及时给予经济补偿金;六是企业解除和终止劳动合同的程序不规范。

第四?#36136;?#34920;现在保护商业秘密和竞业禁止方面。一是企业没有明确的商业秘密的范围?#27426;?#26159;企业对商业秘密没有采取必要的保密措施;三是企业未在劳动合同中规定保密条款或另行签订保密协议;四是企业与劳动者约定竞业禁止却没有相应的竞业禁止经济补偿。

(二)企业处理劳动关?#20826;?#35265;误区的危害

任何企业的生产经营离不开劳动者,企业在处理劳动关系时陷入误区,要么损害劳动者的合法权益,要么损害企业的合法权益,但不管损害哪一方的合法权益,最终都会损害企业的合法权益。首先给企业带来不必要的经济损失;其次影响企业的劳动关系的和?#24120;?#36896;成劳资关系紧张;再次影响企业劳动者的士气,损害企业精神和企业文化;最后损害企业的社会形象。

(三)企业处理劳动关?#20826;?#35265;误区的成因

国家和各级政府为规范企业的劳动关系,制定大量的劳动法律、行政法规、行政规章、地方性法规,这些纷繁复杂且多变的规范性文件,企业感到难以适从。但对企业而言,处理劳动关系陷入误区并非是因法律繁杂,或者说法律繁杂企业也只能?#27426;邮埽?#30456;反,企业陷入误区多半是企业自身的原因造成的。劳动法律法规都存在一些保护劳动者合法权益的条款和内容,使一些企业错误将劳动法认为是劳动者权益保护法,误解了劳动法的立法本意;同时,相当一部分企业对劳动法讳莫如深,唯恐劳动者掌握劳动法知识对付企业,一些企业管理人员特别是企业劳动人事管理人员自身的劳动法律意识薄弱;再加上企业劳动关系管理不规范,致使一些企业在处理劳动关系时陷入误区。

 (1)误将劳动法理解成劳动者权益保护法,误解劳动法立法本意

我国《劳动法》第一条规定“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护?#35270;?#31038;会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。”

由此可见,劳动法的立法目的除了保护劳动者的合法权益外,同时也保护用人单位的合法权益。从劳动法的具体内容上看,在相当一部分条款规定了劳动者的义务、限制劳动者权力的滥用,还有一些条款保护了企业的合法权益。客观讲,劳动法规定了劳动者的权利、也规定了劳动者的义务;劳动法规定了企业的义务、也规定了企业的权利,劳动法无论对劳动者和企业而言,都是一部权利和义务相结合的法律。一些企业和企业管理人员片面地将劳动法理解成为劳动者权益保护法的想法是错误的。

?#28909;?#21171;动法规定了劳动者的义务和企业的权利,?#25970;?#20225;业就应该充分理解和运用劳动法保障自身的合法权益,而不是单纯的去规避劳动法。

  (2)企业管理人员特别是企业劳动人事管理人员劳动法知识淡薄

企业管理人员劳动法知识淡薄的原因主要有两个。一是?#21414;?#25552;到的企业对劳动法存在误解和偏见,误将劳动法认为是劳动者保护法,从而企业对劳动法知识讳莫如深,唯恐劳动者掌握了劳动法知识后用来对付企业,所以不少企业?#32423;?#21171;动法采取回避态度,?#27426;?#21171;动者包括企业自身的管理人员甚至企业劳动人事管理人员进行劳动法培训和学习,对有关部分组织的劳动法方面的学习和讲座采取消极回避,劳动者包括企业管理人员只能“自学”劳动法律知识,结果不仅造成劳动者劳动法律知识低下,同时也造成企业的管理人员包括劳动人事管理人员劳动法律知识淡薄。二是整个社会的法律意识不高,不守法律,遇事通过关系“摆平”的思想在一些企业管理者的头脑中根深蒂固,企业管理者不重视劳动人事法律学习,劳动法律知识淡薄。

(3)企业劳动关系管理不规范

一些企业不重视劳动关系管理,缺少合法?#34892;?#30340;规章制度,处理劳动关系时随意性较大,一事一解决,同事不同处理方法,劳动关系管理缺乏规范性,不少企业劳动人事部门都是在劳动者试用期满后才要求各部门对试用劳动者进行评测,或者劳动合同期满后若?#21830;?#21518;才要求与劳动者终止劳动关系,或者在劳动者违反企业规章制度时?#35805;?#35268;定程序处理并保存相关证据,这些都为劳动争议的产生埋下伏笔。

其?#21361;行?#20225;业虽?#28142;?#22312;?#27426;?#30340;规章制度,但规章制度的内容不合法,或者待?#27490;?#20013;、未向劳动者公示,或者企业管理闭门造车、制定规章制度时不征求劳动者的民主意见。在发生劳动争议时,企业规章制度的?#34892;?#24615;、合法性遭到劳动者或是劳动争议裁决机构的质疑甚至被否定,结果企业根据规章制度得出的处理结果丧失了必要的法律和事实依据,陷入?#27426;置妗?/span>

再?#21361;行?#20225;业虽然具备较为完善合法的劳动规章制度,但在实践中却?#35805;?#35268;章制度行事,按企业领导意旨行事,或者处理劳动关系时偷工减料,节约必要的处理?#20013;?#20225;业的规章制度成了装饰和摆设。处理劳动关系时,没问题的变成了有问题,小问题的变成了大问题,给企业带来不必要的损失和麻?#22330;?/span>

当然,企业处理劳动关系时常见误区的成因不止以上三条,不过以上三条?#35789;?#20027;要原因。可以说,企业对劳动法的立法目的的错误理解,造成企业管理人员劳动法知识淡薄,企业劳动关系管理不规范,结果导致企业在处理劳动关系时陷入常见误区。

二、 企业劳动合同方面的误区及法律对策

企业劳动合同是企业和劳动者之间设立、变更、终止劳动权利义务关系的协议。相对于企业而言,劳动者处于弱势地位,劳动法规定了企业同劳动者未签订书面劳动合同的情况下视为事实劳动关系。对于事实劳动关系,劳动法侧重保护劳动者合法权益、加重企业责?#21361;?#24418;成事实劳动关系对企业而言是不利的。现行劳动法及相关的法规、规章对劳动者的权利保护非常详尽、到位,而?#31227;?#21521;劳动者一方,着重保护劳动者权利。?#35789;?#21333;位与劳动者没有签订书面劳动合同,劳动者的待遇一样受到劳动法的保护;劳动者还享有随时解除合同等各种特权,在发生劳动纠纷时,形成事实劳动关系的劳动者比签订了书面劳动合同的劳动者享有更多的权利和更到位的保护。有时,还会对未签订书面劳动合同的单位进行各种惩罚性措施。这显?#27426;?#29992;人单位是非常不利的。

现在很多企业为了用工方便,不愿意与员工签订书面劳动合同,觉得如果签了书面劳动合同,用工就要受?#25945;?#22810;牵制,签合同都要买社保,因?#22235;?#19981;签就不签。

这?#25191;?#35823;思想表现企业的行为上,具体表?#20013;问?#26377;:一是企业不与劳动者签订劳动合同?#27426;?#26159;劳动合同期满后,企业不与劳动者续订劳动合同,形成事实劳动关系;三是在试用期满后才与劳动者签订劳动合同;四是企业与劳动者不签订正式劳动合同,只签订所谓的试用期的“试用合同?#34180;?/span>

以上错误作法唯一的?#26114;么Α保?#23601;是劳动争议发生时企业违背事实否认事实劳动关系。不过这是?#29616;?#19981;诚信的行为,?#35805;?#24773;况下难以得?#36873;?#30456;反,这些错误的作法都会导致对企业不利的结果,甚?#29454;?#21040;劳动行政部门的行政处罚。

对于企业而言,正确的作法是与劳动者签订劳动合同,通过与劳动者签订书面合同来明确双方的权利义务关系,通过运用双方的平等协商权来约定双方对一些问题处理的程序及后果,只要这种约定不是违反法律的禁止性条款的,就是合法?#34892;?#30340;,就能得到法律的保护;同时制订详尽而奖罚?#32622;?#30340;各种规章制度作为对劳动合同的补充,这样才能在劳资双方发生纠纷时充分保障企业的合法权益不受损害。企业在与劳动者签订劳动合同时,可以考虑以下几点建议:

(一) 尽力以“终止劳动合同”取代“解除劳动合同?#20445;?#36991;免因辞退而导致的经济补偿金纠纷的发生。 根据现行国家劳动法规和政策,企业与员工之间的劳动合同因期满或者约定条件出现而终止,并非“解除”劳动合同,企业不需要向员工支付辞退补偿金。因此,企业可以采取以下方式避免辞?#21496;?#27982;补偿金纠纷的发生:

约定劳动合同的终止条件。根据劳动法的规定,劳动合同中约定的终止条件出?#36136;保?#21171;动合同即终止。因终止条件出现而终止劳动合同时,同样不需要支付辞退补偿金。如:在劳动合同中约定?#24052;?#24037;日期超过XX日,且不可能立即?#25351;?#29983;产的,本合同终止?#34180;?#24212;注意的是,对于劳动合同终止条件的约定不能违法,不能把法定应支付辞退补偿金的情形,规定为终止劳动合同的条件。如:类似“员工不能胜任工作,经培训和换岗后仍不能胜任工作的,劳动合同终止,企业不支付经济?#20849;?#20607;金”的规定,就因为违法而不发生效力。

(二)在劳动合同及企业规章中明确规定违纪辞退并不予补偿的情形,通过?#34892;?#24341;用过错辞退条款,预防和解决辞退补偿金纠纷。

根据劳动法及有关规定,员工有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同,且不需支付辞退补偿金?#28023;?#19968;)试用期内证明不符合录用条件;(二)?#29616;?#36829;反劳动纪律或者用人单位规章制度;(三)?#29616;?#22833;职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。在辞退纠纷中,上述(二)、(三)项是经常被企业引为辞退理由的。但在司法实践中,这两项的标?#32423;?#38590;以掌握。?#35009;词恰把现亍?#36829;纪,多大损害才算“重大?#20445;?#37117;是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断,很多违纪行为不会被认为是?#25226;现亍保?#24456;多损害也不会被认定为“重大?#34180;?#22240;此,在这种情况下,大多数企业面临败诉的?#32622;妗?#20294;如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形,只要这些规定不违法,发生纠纷后,劳动仲裁委员会和法院?#35805;?#23601;会依照企业规章制度的规定作出裁决。

在劳动合同或者企业规章制度中规定辞退条件,可以有以下几?#22336;?#24335;:

一是单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定:“员工有以下行为之一的,立?#20174;?#20197;辞退,并不支付经济补偿金:1.……?#34180;?

二是在具体守则中规定。如:“员工不能正常?#20064;?#24212;请假,未按程序请假的视为旷工。旷工15天以上的,予以辞退,并不支付经济补偿金。”

三是对于?#25215;?#36829;纪行为虽然性质较轻,但如果屡教不?#27169;?#20063;应当规定为辞退条件。具体规定的方式可以有3?#37073;?)就单个行为累计,如:“无故迟?#20132;?#32773;早退,在一个月内累计达到3?#21361;?#25110;者1年中达到20?#25105;隕险擼?#20104;以辞退,并不支付经济补偿金。” 2)累计处罚方式,如:“一个月内累计受到警告以上处分2?#25105;隕险擼?#25110;者三个月内……予以辞退……?#34180;?3)逐步加重式,如“弄虚作假,托他人代打工卡者,初次发现扣除工资50元,再次发现,?#20174;璐?#36864;,并不支付经济补偿金?#34180;?

四是由于企业的劳动合同和规章不可能对所?#24418;?#32426;行为都详尽列举,因此还需要规定类比情形条款,如:“……对于其他违纪行为,公司可以根据其性质参照本条予以处罚。”

五是对于上述的辞退条件,建议都附加“不支付经济补偿金?#34180;ⅰ?#19981;予补偿”等?#24535;洌?#20197;减少争议。

(三)在劳动合同或者补充协议中不约定支付工资的?#33539;?#26085;期,而是采取如“当月8日左右?#34180;ⅰ?#24403;月8至15日”等较有弹性的期限。同时, 对于延长工作时间的劳动报酬(即加班工资),在劳动合同及工资单中必须单独标明。对于加班工资,法律规定有明确的标准,企业不得违反该规定。但实践中,许多企业为计算工资方便,把加班工资计算在普通工资中,并未单列加班工资。这样一但发生纠纷,不但应按照规定标?#32423;?#22806;支付加班工资,而?#19968;?#32473;劳动者一个随时解除劳动合同(关系)并要求获得经济补偿金或者赔偿金的权利。

(四)根据需要在劳动合同中增加保守商业秘密和竞业禁止的条款。

以上建议条款,如果有标准劳动合同样本中不便表述的,可另行签订补充协议予以明确规定。

三、企业规章制度方面的误区及法律对策

《中华人民共和国劳动法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权和履行劳动义务。”企业都知道可以制定规章制度来规范企业经营,约束员工的行为,于是?#36127;?#27599;个企业都根据自身的需要出台了大大小小或?#34987;?#31616;的规章制度。?#25970;?#36825;些规章制?#20161;?#21542;都能?#34892;?#32422;束员工?许多企业认为当然可以,因为制定规章制?#20161;?#27861;律赋予企业的权利,是用工自主权的重要内容。但正确答案是否定的,因为法律赋予企业?#35772;?#26435;利的同时,为了防止?#35772;?#26435;利的滥用导致员工合法权益受损而设定?#35772;?#24212;的限制条件,企业的规章制度只有在符合法律法规规定的情况下,才可以作为企业处理劳动关系的依据。

在实践当中,企业在规章制度方面的问题较多,完全按照法定程序制定的不违法的企业规章制度比较少见,多数企业的规章制度都存在着这样或是那样的问题。例如有的企业规章制度的内容违反法律法规的强制性规定,有的企业规章制度未向劳动者公开,有的企业未通过民主程序制定规章制度等。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

因此,一?#23458;?#25972;的企业劳动规章制度应符合以下几个条件:

(一)规章制度的内容要合法,即规章制度的内容不能与现行的法律法规相违?#22330;?/span>

《劳动法》第89条规定:“用人单位制订的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正?#27426;?#21171;动者造成损害的,应承担赔偿责任。”因此,一?#24418;ケ场?#21171;动法》确立的基本原则的内容都是无效的。此外,违背劳动法律、法规和规章以及其他法律的内容,也都是无效的。公民的基本权益?#35805;?#26159;由法律规定,所以只能由法律来限制或剥夺,企业劳动规章的制订,就更不能超越法律、法规规定的范围,只能在规定的范围内,结合企业实?#26159;?#20917;,将其具体化,具有可操作性。

(二)规章制度要经过民主程序制定,即企业制定规章制度必须要经过职工大会或职工代表大会至少是职工代表同意。

企业劳动规章制度的制订应该是民主的,事先应将国家的有关法律、法规交给职工,发动全体职工?#38505;?#23398;习讨论并结合本企业实?#26159;?#20917;制订出具体可行的方案,经过职工大会或职工代表大会讨论通过,使企业的劳动规章的制订成为职工参与企业民主管理的程序,并使之成为企业全体职工共同制订、共同遵守的行为规范,以增强职工执行企业劳动规章制度的自觉性。

实践中,不少企业认为通过民主程序制定规章制度较难操作。但这?#30343;?#19968;些企业的想法,根据部分企业的实践,通过民主程序制定规章制度并非难事,远?#35748;?#35937;中的要容易得多。

(三)规章制度要向员工公示,即规章制度出台后要公开告知员工。

企业制定规章制度的目的在于要求劳动者遵守,但如果劳动者根本就不知道规章制度的存在,谈何遵守?实践中有的企业对规章制度隐隐晦晦,甚?#20004;?#19968;些本该公开的规章制度作为商业秘密不让普通劳动者知晓。这种作法是极不明智的。建议企业以规章制度集册、企?#30340;?#37096;网、宣传栏?#20161;实?#26041;式将企业的规章制度进行公示并保全公示的证据。

四、 企业解除和终止劳动合同方面的误区及法律对策

从企业和劳动争议仲裁委员会的实践来看,虽然各劳动争议案件表?#20013;问?#22810;样,但80%以上的劳动争议案件都与解除或者终止劳动合同有直接或间接的关系。因此,企业在解除和终止劳动合同时,应当极为慎重,按照法定条件和程序解除或终止劳动合同。

企业在解除和终止劳动合同时存在的主要问题有:一是企业随意解除劳动合同?#27426;?#26159;企业解除和终止劳动合同未依法提前通知劳动者;三是企业在试用期满后或劳动合同期满后?#27426;问?#38388;内才以试用期不合格或劳动合同期满解除或终止劳动合同;四是企业变相以调岗调薪的方式?#20161;?#21171;动者自动解除劳动合同;五是企业变相以劳动者违反劳动纪律等理由解除劳动合同;六是企业解除劳动合同时不?#21672;?#35843;查收集保存相关的证据。

(一) 企业解除劳动合同需要符合法定的条件,不能随意解除劳动合同。

许多企业都存在这样的自信,即如果想要辞?#22235;?#20010;员工,总会想办法?#19994;?#26576;个合适的"理由"。这种自信源自企业相对于员工的强势地位,但也正是由于这一强势地位的存在,这种自信?#25970;?#30446;的,不切实际的,因为法律为了保护居于相对弱势地位的员工的权益,对企业辞退员工的行为设置了一些条件,加重了企业的责任。比如,因员工不服企业的辞?#21496;?#23450;而发生争议需由仲裁或司法机构裁判时,企业应对其辞?#21496;?#23450;具有充分的事实和法律依据负举证责?#21361;?#23427;要求企业必须对其辞?#21496;?#23450;所依据的事实和法律进行全面、详细地举证说明。以证明辞?#21496;?#23450;理由的"充分性",在此"充分性"方面如稍嫌不足,则?#20040;峭司?#23450;就会被裁判机构撤销,其后果是?#29616;?#30340;,即劳动关系?#25351;矗?#20225;业应赔偿员工?#21592;淮?#36864;之日起至劳动关系正?#20132;指?#20043;日期间的工资损失。实践中上述类似案例不在少数,值得注意的是,辞?#33487;?#35758;中企业败诉率远远高于员工,这与企业的盲目自信不无干系,因此,企业在辞退员工时需慎而又慎,切忌盲目自信,无?#30699;?#38505;。

我国劳动法规定劳动合同可以通过合意解除、过失性辞退、非过失性辞退、经济性裁员四种途径解除劳动合同。

一是劳动合同的合意解除。《劳动法》第二十四条规定“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除?#34180;?#23454;践中,因双方合意解除劳动合同引起的劳动争议并?#27426;?#35265;。

二是过失性辞退:《劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:1.试用期间被证明不符合录用条件的;2.?#29616;?#36829;反劳动纪律或者用人单位规章制度的;3.?#29616;?#22833;职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;4.被依法追究刑事责任的?#34180;?#30001;这?#25191;?#36864;所引起的劳动争议较多。

三是非过失性辞退:《劳动法》第二十六条规定“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面?#38382;?#36890;知劳动者本人或者额外支付一个月工资方可解除:1.劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;2.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的?#34180;?由这?#22336;?#36807;失性辞退所引起的劳动争议也较多。

四是经济性裁员:《劳动法》第二十七条规定:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生?#29616;?#22256;难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员?#34180;?/span>

实践中,不少企业错误认为企业有用人自主权,与劳动者解除劳动合同不需要理由,只要依法给予补偿就可以。但是,根据劳动法的规定,企业只有在?#21414;?#20998;析的四种情况下才能与劳动者解除劳动合同,如果不符合上述理由,就不能与劳动者解除劳动合同。企业的滥用解除劳动合同权利的作法,结果往往造成在劳动争议中被裁决机构裁判为解除劳动合同无效的、劳动合同继续履行,使企业陷入进退两难的?#38480;?#22659;地。

(二)企业解除和终止劳动合同应依法提前通知劳动者,依法应当提前通知但未提前通知的则须向劳动者支付代通知金。

《劳动法》规定,企业非过失性辞退劳动者或者经济性裁员等解除劳动合同,均需要提前?#27426;?#30340;时间通知劳动者。同时,一些相关的地方性法规则对企业未提前通知进行?#35772;?#32454;的规定。

但是,劳动合同期满、企业终止劳动合同是否需要提前一个月通知劳动者的问题,《劳动法》没有明确规定,不过, 原劳动部《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知?#32602;?#21171;部发[1997]106号)第五条规定:“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同书面意向,并及时办理有关?#20013;!薄?江苏劳动合同条例》第三十七条也规定“劳动合同期限届满前,用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同意向以书面?#38382;?#36890;知劳动者,到期办理终止或者续订劳动合同?#20013;!?/span>

(三)企业在试用期满后或劳动合同期满后?#27426;问?#38388;内才以试用期不合格或劳动合同期满,解除或终止劳动合同。

目前,不少企业存在一个比较奇怪的现象:企业在劳动者试用期满后,人力资源部门才通知用人部门对新招用劳动者试用期内的表现进行评价、以决定是否转为正式劳动者,一些企业在终止劳动合同时也存在着同样的问题。这样形成的结果是企业在劳动者试用期满或劳动合同期满若?#21830;?#21518;(有时甚?#26519;?#26377;两三天)才通知劳动者解除或终止劳动合同。

劳动法规定,用人单位在试用期内才可以随时与劳动者解除劳动合同,超过此期限就不能随时解除;同样,合同期满时可以终止劳动合同,但是如果合同期满时未及时终止劳动合同,就会形成事实劳动关系,企业就不能以原劳动合同期满为由终止劳动合同。

造成企业陷入上述误区的根本原因,是企?#30340;?#37096;管理程序出了问题,解除或终止劳动合同的时间未能正确把握。避免上述误区的方法很简单,企业对内部劳动管理程序进行修?#27169;?#23558;试用期满后才考核的作法改为试用期内随时考核,发现不符合条件的应随时解除劳动合同;同时,劳动合同期满前也对是否续签劳动合同进行评估,对劳动者应在合同期满前一个月提前进行通知,对不续签的应在劳动合同期满时立即终止劳动合同。

(四)企业变相以调岗调薪等方式?#20161;?#21171;动者自行解除劳动合同

劳动合同是用人单位和劳动者意思表示一致的结果。工作岗位和工作薪酬等作为劳动合同的主要条款,从合同理论上讲其变更需要用人单位和劳动者协商一致,但如果任何微小的变更都需要双方协商一致也不符合实?#26159;?#20917;。为保证用人单位和劳动者双方的合同权益,目前理论上和实践中多数人主张用人单位在合理的限度内对劳动合同的个别条款进行轻微变更是可以的,但这种轻微变更必须限定在合同的幅度内,否则会造成企业滥用该项权利。

实践中,?#34892;?#20225;业滥用?#35782;缺?#26356;劳动合同的权利,以调岗调薪的方式变相?#20161;?#21171;动者自行解除劳动合同,引发了不少劳动纠纷。

对于此种误区,企业往往未能充分认识,不少企业甚至一些法律工作者都错误认为企业可以单方面对劳动者采取调岗调薪等措施,这?#25191;?#35823;理解劳动合同变更的思想,往往造成企业在劳动争议中处于不利?#32622;妗?/span>

不过,企业也并非对此没有任何方法,企业的应对方法是企业可以劳动合同或规章制度规定企业可在?#27426;?#24773;况下单方面对劳动者进行合理的调岗或调薪。   (五)企业变相以劳动者违反劳动纪律等理由解除劳动合同,借以规避经济补偿金或解除劳动合同。

《劳动法》第二十五条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)?#29616;?#36829;反劳动纪律或者用人单位规章制度的?#34180;?#20225;业根据该条解除与劳动者的劳动合同,至少应具备两点:一是企业有明确的劳动纪律或规章制度,二是必须是?#29616;?#36829;反。

实践中,?#34892;?#20225;业出于?#30475;?#30340;解除劳动合同的目的或不想向劳动者支付经济补偿,以劳动者?#25226;现?#36829;反”劳动纪律或规章制度为由解除与劳动者的劳动合同。如某企业以劳动者?#20064;?#26102;间未佩戴工卡、未装工衣、?#20064;嗯级?#36831;到、?#20064;?#25171;瞌睡等理由“开除”劳动者。因该种原因引起的劳动争议非常多见。

关于企业的劳动纪律及规章制度的问题,本文前面已有专门论述,这里不再重复。需要讨论的是怎样才算是?#25226;现?#36829;反?#34180;?#24212;当讲,这是一个模糊的标准,是否?#29616;兀?#24212;以公众的评判标准为准,而不能以个别企业管理人员的评判标准为准。

但是,作为一个企业,会有其自身的特点,不可能处处以公众的评判标准作为企业的评判标准。解决的方法之一是前面提到的企业根据其实?#26159;?#20917;在规章制度中对?#25226;现?#36829;反”予以明确介定,另外企业应本着以人为本、爱护劳动者的原则,轻易不要动用?#25226;现?#36829;反”条款以除名、开除等方式解除劳动合同。

(六)企业解除劳动合同时不?#21672;?#35843;查收集保存相关的证据

企业与劳动者解除劳动合同,需要具务备?#27426;?#30340;事实和理由,这些事实和理由是解除劳动合同是否合法的关键。在辞退而引起的劳动争议中,企业一方对辞退事由负有举证责任。一些企业解除劳动合同的实体是合法的,但却不能保存相关的证据,结果形成解除劳动合同没有充足的事实和理由的情形,招致在劳动争议中处于不利的?#32622;妗?#22914;某企业以劳动者多次迟到早退、并由他人代打卡为由解除劳动合同,但却举不出劳动者多次迟到早退、由他人代打卡的证据。

为避免这种情况的发生,建议企业在作出解除劳动合同的决定前,先调查收集相关的证据,如让劳动者本人写出书面的说明、企业相关部门出具违纪违规调查记录等。调查收集证据工作完成后,再根据事实情况依法依规定作出解除劳动合同的决定。

五、 企业商业秘密和竞业禁止方面的误区及法律对策

随着经济和科技的发展,企业保护知识产权的迫?#34892;?#36805;速增加,劳动者携带知识产权跳槽、侵犯商业秘密、竞业禁止等方面的劳动纠纷也?#25214;?#22686;加。如何切实保护企业的知识产权,保护企业的商业秘密,劳动者竞业禁止,成了一些企业迫?#34892;?#35201;解决的问题。

虽然大多数企业都认识到保护商业秘密的重要性,但是大部分企业并没有保护商业秘密的切实?#34892;?#25514;施。当商业秘密被侵犯时,许多企业有口难言,最后不得不“忍气吞声?#34180;?/span>

保护企业商业秘密,现在重要的不是停留在对商业秘密重要性的认识上,而是如何采取?#34892;?#25514;施保护自身的商业秘密。企业应采取预防为主,法律救济措施为辅的保护策略。

(一)预防为主

首先,提高公司全体员工的商业秘密保护意识,特别是因工作本身的需要与商业秘密接触的职工,如技术人员,网络管理人员以及文件管理人员,并对这类人要进行相关的培训,以强化其保密意识和保密责任。

其?#21361;?#23436;善商业秘密保护制度。

第一,完善劳动合同制度,在劳动合同中纳入保秘条款。对特定职位可规定脱秘期或违约金,甚至竟业限制,对特定的岗位制定相应的保守商业秘密的岗位责任制度。

第二,完善有关的规章制度。公司可根据本身的特点,制定针对特定信息的管理制度,涵盖经营信息和技术信息的收集制作,存储更?#27169;?#20256;递,许可使用等?#26041;?#30340;系统制度;也可针对就商业秘密从开发整理制作到储存,传递,使用或许可使用等每个?#26041;?#30340;特点设定相应的保密制度。 制定职位描述制度,对于与商业秘密有接触的有关职位,应将应聘者的人品和保密意识作为必备的录取或晋升的条件;完善相关的培训制度等等。

公司也可制定专门的保密规则,明确商业秘密的范围,采取相应的保密措施,明确保密主体,保密义务及相应责任。

(二) 法律救济

商业秘密侵权事件发生后,应着手做好以下工作:

首先,判断该秘密是否属商业秘密的范围,是否符合法定的要件。

其?#21361;?#35843;查收集证据,包括采取的保密措施,证明侵权行为成立的证据材料以及侵权行为给公司所带来的损害或侵权人所获得的利润等方面的材料。

最后,尽量减少因仲裁或诉讼而引发的信息披露可能带来的后果。如公司就商业秘密的"不为公众所知"聘请专家鉴定时,应与要聘请的专家签订保密条款或相关协议,并要求被告及其代理人书面?#20449;?#19981;泄露或使用庭审中所了解到的商业秘密。

竞业禁止实际上?#24425;?#20445;护企业商业秘密的重要方式之一。竞业限制的概念广受企业的欢迎,因而在较短时间内为众多企业所?#37038;?#21644;采用。所谓"竞业限制"是指根据合同约定,负有保守企业商业秘密的员工在双方劳动关系终止或解除后?#27426;?#26399;限内(最多2年)不得自营或为他人经营与原企业有竞争的业务。

但是,实践中不少企业错误认为竞业禁止?#30343;?#38024;对劳动者的义务。由于"竞业限制"看似?#30343;?#23545;员工将来就业范围的一种限制,以致实践出现了大?#24656;?#32422;定了员工竞业限制义务,而无企业相应义务的合同条款,而实际?#38505;?#20123;条款会被认定无效,无效的理由就是因为这些条款只约定?#35828;?#26041;义务,导致权利义务?#27426;?#31561;。权利义务相一致是法律原则,法律在规定员工竞业限制义务的同时,也规定了企业应给予负有竞业限制义务的员工?#27426;?#30340;经济补偿,二者相辅相成。因此企业在同员工约定竞业限制条款时勿忘自己经济补偿的责?#21361;?#20197;免因约定无效而因小失大。

随着我国市场经济的?#27426;?#24320;放和发展,劳动纠纷日趋复杂,劳动关系、劳资矛盾等问题也?#25214;?#31361;出,导致企业劳动争议?#27426;?#20986;现,这对企业深化劳动制度改革,建立与现代企业制度相?#35270;?#30340;新型人力资源管理体制,存在着不可忽视的阻滞作用,正确处理劳动关系、依法防范与化解企业的劳动争议显得尤为迫?#23567;?#20225;业应当充分重视劳动关系,对企业管理者加强劳动法律学习与培训,处理劳动关系时采取必要的法律技术手?#21361;?#38450;止在处理劳动关系时陷入误区,以维护企业的合法权益。

HR实用锦囊

一、录用条件说明书(参考范本)

录用条件说明书

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鉴于你和公司已经签署劳动合同,约定试用期为     年     月     日至     年     月     日。该试用期是你于公司相互?#35270;?#30340;时期。因我公司录用的条件以员工的学识、能力、?#29359;瘛?#20307;格适合其所从事岗位的工作需要为准,为便于你了解我公司录用条件,现特向你出具本说明书,将相关录用条件予以告知和说明。

在试用期期间,如果你认为公司的实?#39318;?#20917;,发展机会与你的预期有较大差距,或由于其他原因决定解除劳动关系的,可以提前3天以书面?#38382;?#21521;公司提出辞职申请,并按公司规定办理离职?#20013;?#21516;样,如果你在试用期存在如下情形的,视为不符合公司的录用条件,公司有权解除与你的劳动关系,并不支?#24230;?#20309;?#38382;?#32463;济补偿金。

不符合公司录用条件情形如下所列,请?#37026;?#38405;读:

1) 伪造学历、证书与工作经历;

2) 个人简历、入职登记表所?#24515;?#23481;与真实情况不符的;

3) 试用期满之前,无法按照甲方规定办理入职?#20013;?#25110;备齐相关文件的;

4) 在试用期满之前,未参加完入职培训的;

5) 经体检发现有传?#38745; ?#19981;可治愈或其他?#29616;?#30142;病的;

6) 器官残?#34987;?#32930;体足以影响本职工作的,或填写虚假体检信息,伪造体检单的;

7) 患有精神病的;

8) 不能按质按?#23458;?#25104;工作任务或经试用期考核成绩不合格的;

9) 拒绝?#37038;?#39046;导?#35805;?#30340;工作任务的;

10) 不能胜任本职工作又拒绝?#37038;?#37325;新安排工作者的;

11) 试用期内连续缺勤达到3天,或累计缺勤达到10天的;

12) 试用期内非因工受伤或疾病无法在工作时间内提供劳动达到10天的;

13) 存在违反治安管理行为的;

14) 曾经被相关单位开除或未经批准擅自离职的;

15) 从事其他岗位,?#24418;?#35299;除劳动关系的;

16) 虽与其他单位解除劳动关系,但入职我公司违反竞业限制义务的;

17) 不具备政府规定的就业?#20013;?#30340;;

18) 拖欠其他企业或单位公款?#24418;?#28165;偿的;

19) 存在违反公司规章规定情形的;

20) 其他不符合录用条件的情形。

特此说明!

                              XX有限公司(盖章)

                                                 年    月     日

回   执

本人已经收?#35762;?#35814;细阅读XX有限公司出具的《录用条件说明书?#32602;?#24182;完全知悉和理解该说明书的内容及其法律含义。

特此确认。

                                                                 确认人:          

                                                                 日  期:          

二、入职申明与?#20449;担?#21442;考范本)


入职申明与?#20449;?/span>

       

我申请到XX公司工作。

       

申明如下:

1、我身体健?#25285;?#26080;传染疾病史。

2、我正式毕业于                             。

3、我无犯罪记录,?#21442;?#21442;加过任何邪教组织,并无不良生活习惯及精神习惯。

4、我已领取并熟知公司员工手册、制度汇编、工作标准及公司所有管理制度与规定,在?#38498;?#30340;工作中将遵照执行。

5、我已知晓在25个工作日后到人力资源部签订劳动合同。

?#39029;信等?#19979;:

1、在公司工作期间,绝对服从有关上级在工作上的安排,绝?#27426;プ采?#32423;或以消极的态度对待工作。

2、在公司的禁烟区不吸烟。

3、?#27426;?#20844;司的有关事宜发表评论及与别人一起讨论;也不?#25945;?#35848;论、散播其他员工的报酬及隐私。

4、不谈论其他员工的工作表现及自己对该员工的看法。

5、不谈、不听、不信他人是非话。

6、服从安全员对安全方面的管理。

7、认同公司的价值准则,积极参加公司的所有企业文化活动。

8、服从、配合好公司在厂区各公共区域的各项管理和要求。

9、?#32622;?#26377;与其他单位尚存劳动关系及纠纷,如因此造成损失或纠纷的,一切后果由本人承担,与公司无关。

10、入住公司宾馆、宿舍者,服从公司宾馆、宿舍管理,如?#24418;?#32426;,服从公司处理。

如果我申明的条款不真实或是违背了我的?#20449;担?#25105;愿意?#37038;?#20844;司的处理甚至解除劳动合同。


特此申明?#20449;?/span>

                                                   申明人    

                                                 年     月    日


三、保密须知(参考范本)

保 密 须 知


第一条:为确保本人所?#20449;?#30340;保守公司的非专利技术,及商业秘密的责?#21361;?#20197;下简称商业秘密),我保证做到以下保密条款:

第二条:商业秘密的范围:包括但不限于公司所有或与公司业务有关的、具有商业价值、目前?#24418;?#20844;知的且公司认为需要保密的技术方案、技术文档、客户名单和联系方式、行销计划、发?#26500;?#21010;、财务资料、程序文件、销售数据、利润、设计画稿、订货会政策、方案、公司文件、规章、制度、员工信息、公司档案、公司通讯录等方面的内容。

第三条: 包括但不限于下列事项属于公司的商业秘密的范围:

1、影响企业生产和发展的事项;

2、影响企业技术进步的事项;

3、影响企业营销活动的事项;

4、使企业在商业竞争中处于?#27426;?#25110;不利的事项;

5、使企业直接或间接的经济利益受到损害的事项;

6、影响企业对外交流和商业谈判顺利进行的事项;

7、影响企业稳定和安全的事项;

8、影响企业对外承担保密义务的事项;

9、公司固有的和员工在公司任职期间创建的经营渠道、业务客户、经济合同等经济信息或情报和经营业务、管理技术方面的业绩或聘用期间所产生的职务作品。

第四条:因工作需要接触或使用公司的商业秘密,须在公司要求的范围、程度范围内合理使用。不得将含有公司商业秘密的资料擅自带离工作岗位,不能通过任何途径泄漏给第三方。

第五条:受聘于公司期间,?#20449;?#19981;会泄漏虽不属于公司但公司对第三方?#20449;?#26377;保密义务的商业秘密,若因违反上述?#20449;?#32780;导致公司被第三方追究法律责?#38382;保?#23558;承担由此产生的全部法律责任。

第六条:受聘于公司期间,?#20449;?#19981;直接或间接从事同公司具有竞争性的业务,不得同时?#37038;?#20844;司竞争对手的任何?#38382;?#30340;聘用,不为公司竞争对手提供任何?#38382;?#30340;咨询、顾问服务。

第七条:因工作需要或其他原因调离现有工作岗位或离职时,须将接触到的所有记录着公司商业秘密信息的文件、资料、报告、信件、传真、磁带、?#25490;獺?#20202;器以及其他?#38382;?#30340;载体交回公司,并不得备份。

第八条:公司没有规定或者规定不明?#20998;?#22788;,有义务直接采取合理的措施以防?#26500;?#21496;商业秘密被第三方非法使用或者泄漏。

第九条:如?#24418;?#21453;,?#20197;?#25104;公司损失的一、按公司规章制度以违纪论处,二、按照实际损失赔偿,三、公司保留追究法律责任的权利


          ?#20449;?#20154;:


         日期:





建设工程业务专栏

服务产品

1、 征地及拆迁相关法律服务

2、 工程项目招投标法律服务

3、 施工项目法律服务

4、 建设工程特许经营法律服务

5、 建设工程诉讼与仲裁服务

6、 政府“三重一大”项目法律服务

7、 工程项?#23458;?#36164;融资法律服务

8、 建设工程刑事法律风险防范

9、 房地产项目法律服务

10、合同管理非诉讼法律服务

?#30340;?#26032;闻

1、中央?#21495;?#26449;土地实行“三权分置”

来源:《房地产业要参》

近日,中央审议通过了《关于引导农村土地经营权?#34892;?#27969;转发展农业?#35782;?#35268;模经营的意见》。

《意见》明确提出,坚持农村土地集体所有,所有权、?#37034;?#26435;、经营权三权分置,引导土地经营权?#34892;?#27969;转。首先要维护?#38376;?#26449;土地集体所有权。其?#21361;?#35201;保障好土地?#37034;?#26435;。同时,要放活经营权。为此,《意见》提出了三个方面的措施,其中包括建立新型职业农民制度,培育新的种地人,鼓励各地整合涉农资金建设连片高标准农田,并优先流向家庭农场等规模经营农户?#25381;刑?#20214;的地方可将土地经营权入股组建合作组织,通过自营或委托经营等方式发展农业规模经营等。


2、国土资源部?#21495;?#22320;入市将成重点

来源:《房地产业要参》

近日,由国土资源部、农业部等多?#35838;?#21442;与制定的土地改革总体方案已成形并提交审议,预计最快可在中央农村经济工作会议?#38505;?#24335;推出,并在2015年安排试点。

此次土改以“发展现代农业、保障农民利益”为两大基本目标,以所有权、?#37034;?#26435;、经营权“三权分置?#20445;?#20419;进经营权流转为基本思路,并通过多项措施防范风险。具体而言,在保障农民利益和集体组织成员权益稳妥的基础上,将赋予农民财产权利。

土地节?#25216;?#32422;利用和农地入市将成为此次改革重点。在土地节?#25216;?#32422;利用方面,主要涉及建设用地总量控制、低效用地开发、产业用地结构调整等。在产业用地中,国家扶持的健康和养老服务业、文化产业、旅游业、设施农业、生产性服务业发展用地等将获政策支持。

在农地入市方面,涉及集体经营性建设用地入市和宅基地入市两方面内容。由于农村集体土地的所有权确权工作接近完成,因此未来政策突破的重点将体现在征地制度改革上。


3、住建部:历史建筑和公园内严禁设立私人会所

来源:《房地产业要参》

近日,中共中央办公厅、国务院办公厅转发住建部?#20161;?#37096;门规定,自今年11月1日起,严禁在历史建筑、公园等公共资源中以自建、租赁、?#37034;?#36716;让、出借、抵押、买断、合资、合作等?#38382;?#35774;立私人会所。

规定明确,所涉?#20843;?#20154;会所,是指改变历史建筑、公园等公共资?#35789;?#24615;设立的高档餐饮、休?#23567;?#20581;身、美容、娱乐、住宿、接待等场所,包括实行会员制的场所、?#27426;?#23569;数人开放的场所、违规出租经营的场所。对已经设立的私人会所如?#26410;?#32622;,规定列出了四种不同情况的处置方式:没有合法?#20013;?#25110;者?#20013;?#19981;健全的予以关停;有合法?#20013;?#20294;?#24418;?#35268;违法行为的予以停业整?#21361;?#24773;节?#29616;?#30340;吊销资质;有合法?#20013;?#20294;经营对象、范围、形 式等违反相关规定的予以转型或者停业整?#21361;?#20986;租给单位或者个人作为非 经营用途的,由所在地人民政府协调产权单位提出解决办法,租赁合同到 期后收回。


4、江苏:出台国土资源节?#25216;?#32422;利用?#35745;?#21150;法

来源:《房地产业要参》

近日,江苏省出台《国土资源节?#25216;?#32422;利用综合评价考核暂行办法》(以下简称《办法?#32602;?#26126;?#26041;?#22269;土资源节?#25216;?#32422;利用主要指标纳入地区经济发展目标和考核评价体系。

《办法》明确,将国土资源节?#25216;?#32422;利用综合评价考?#31169;?#26524;,作为对设区市和县(市、区)政府领?#21450;?#23376;、领导干部年度综合考核评价的重要依据和任期经济责任审计的重要内容,作为参评国土资源节?#25216;?#32422;模范县(市)的依据,同时作为土地利用年度计划分配、土地利用总体规划流量指标安排、土地综合整治项目、矿?#20132;?#22659;整治项目和资金安排等的权重因素。

《办法》指出,国土资源节?#25216;?#32422;利用综合评价考?#22235;?#23481;和指标体系,主要?#20174;?#30340;是经济社会发?#26500;?#31243;中国土资源节?#25216;?#32422;利用和管理的状况,包括资源利用水平和产出效益、耕地保护责任落实、资源利用管控效?#30465;?#21046;度建设与实施,同时设置了加分项,主要是部级以上示范区和改革创新试点、开发园区考核评价和高标准厂房评选等做法和成效。


 5、江苏:公积金政策调整

来源:《房地产业要参》

近日,江苏省住房公积金政策调整,调整后,江苏省住房公积金缴存人买二套房,首付比例也降到了三成,同时取消三套房贷款。

住房公积金贷款对象为购买首套自住住房或第二套改善?#25512;?#36890;自住住房的缴存职工。购买首套普通自住住房,贷款首付款比例不得低于30%,执行基准利率;第二套住房公积金贷款的发放对象,仅限于现有人均住房建筑面积低于该市平均水平的家庭,目前标准为家庭人均住房不超过32平方米,三口之家不超过100平方米,其首付款比例由原来的60% 降为不得低于30%,贷款利率上浮1.1?#19969;?#36151;款额度目前没有变化,个人最高可贷30万元,家庭合计最高为60万元。同时,购买三套房和已贷过 两次公积金的,不得使用公积金贷款。


6、国土资源部关于推进土地节?#25216;?#32422;利用的指导意见

来源:律商网

国土资发[2014]119号 2014年9月12日

各省、自治区、直辖市及计划单列市国土资源主管部门,新疆生产建设兵团国土资源局,解放军土地管理局,中国地质调查局及部其他?#31508;?#21333;位,各派驻地方的国家土地?#35762;?#23616;,部机关各司局:

土地节?#25216;?#32422;利用是生态文明建设的根本之策,是新型城镇化的战略选择。党中央、国务院高度重视土地节?#25216;?#32422;利用,针对我国经济发展进入新常态,处于经济增长?#22351;?#26399;、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期“三期叠加”的阶段特征,对大力推进节?#25216;?#32422;用地提出了新要求。近年来,各地采取措施推进土地节?#25216;?#32422;利用,取得了积极进展,但是,土地?#22336;?#21033;用状况没有根本改变,建设用地低效闲置现象仍较普遍。为了深入贯彻落实党中央、国务院的决策部署,切实解决土地?#22336;?#21033;用和浪费问题, 以土地利用方式转变促进经济发展方式转变,推动生态文明建设和新型城镇化,提出如下指导意见。

一、总体要求

(一)指导思想。

以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发?#26500;?#20026;指导,?#38505;?#36143;?#32929;?#24577;文明建设和新型城镇化战略部署,紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用,坚持和完善最严格的节约用地制度,遵循严控增量、盘活存量、优化结构、提高效率的总要求,全面做好定标准、建制度、重服务、强监管工作,大力推进节?#25216;?#32422;用地,

促进土地利用方式和经济发展方式加快转变,为全面建成小康社会和实现 中华民族伟大复兴的中国梦提供坚实保障。

(二)主要目标。

建设用地总量得到严格控制。实施建设用地总量控制和减量化战略,城乡建设用地总量控制在土地利用总体规划?#33539;?#30340;目标之内,努力实现全国新增建设用地规模逐步减少,到2020年,单位建设用地二、三产业增加?#24403;?010年翻一番,单位固定资产投资建设用地面积下降80%,城?#34892;?#21306;平均容积?#26102;?#29616;城区提高30%以上。

土地利用结构和布局?#27426;嫌?#21270;。实施土地空间引导和布局优化战略,完成全国城市开发边界、永久基本农田和生态保护红线划定,引导城市建设向组团式、串联式、卫星城式发展,工业用地逐步减少,生活和基础设施用地逐步增加,中西部地区建设用地占全国建设用地的比例有所提高。

土地存?#23458;?#28508;和综合整治取得明显进展。实施土地内涵挖潜和整治再开发战略,“十二五”和“十三五”期间,累计完?#27801;?#38215;低效用地再开发750万?#19969;?#20892;村建设用地整治900万?#19969;?#21382;史遗留工矿废弃地复垦利用300万亩,土地批后供应?#30465;?#23454;际利用率明显提高。

土地节?#25216;?#32422;利用制度更加完善,机制更加健全。“党委领导、政府负责、部?#21028;?#21516;、公众参与、上下联动”的国土资源管理新格局基本形成,节?#25216;?#32422;用地制度更加完备,市场配置、政策激励、科技应用、考核评价、共同责任等机制更加完善,建成一批国土资源节?#25216;?#32422;利用示范省、模范县(市)。

二、严格用地规模管控

(三)严格控制城乡建设用地规模。实行城乡建设用地总量控制制度,强化县市城乡建设用地规模刚性约束,遏制土地过度开发和建设用地低效利用。加强相关规划与土地利用总体规划的协调衔接,相关规划的建设用地规模不得超过土地利用总体规划?#33539;?#30340;建设用地规模。依据二次土地调查成果和土地变更调查成果,按照国家统一部署,调整完善土地利用总体规划,从严控制城乡建设用地规模。探索编制实施重点城市?#21644;?#22320;利用总体规划和村土地利用规划,强化对城镇建设用地总规模的控制,合理引导乡村建设集中布局、集约用地。严格执行围填海造地政策,控制围填海造地规模。

(四)逐步减少新增建设用地规模。与国民经济和社会发展计划、节?#25216;?#32422;用地目标要求相?#35270;Γ?#36880;步减少新增建设用地计划和供应,东部地区特别是优化开发的三大城市群地区要以盘活存?#35838;?#20027;,率先压减新增建设用地规模。严格核定各类城?#34892;略?#24314;设用地规模,?#23454;?#22686;加城区人口100万?300万的大城?#34892;略?#24314;设用地,合理?#33539;?#22478;区人口300万?500 万的大城?#34892;略?#24314;设用地,从严控制城区人口 500万以上的特大城?#34892;略?#24314;设用地。

(五)着力盘活存量建设用地。着力释放存量建设用地空间,提高存量建设用地在土地供应总量中的比重。制定促进批而未征、征而未供、供而未用土地?#34892;?#21033;用的政策,将实际供地?#39318;?#20026;安排新增建设用地计划和城镇批次用地规模的重要依据,对近五年平均供地?#24066;?#20110;60%的市、县,除国家重点项目和民生保障项?#23458;猓?#26242;停安排新增建设用地指标,促进建设用地以盘活存?#35838;?#20027;。严格执行依法收回闲置土地或征收土地闲置费的规定,加快闲置土地的认定、公示和处置。建立健全低效用地再开发激励约束机制,推进城乡存量建设用地挖潜利用和高效配置。完善土地收购储备制度,制定工业用地等各类存量用地回购和转让政策,建立存量建设用地盘活利用激励机制。

(六)?#34892;?#22686;加建设用地流量。按照土地利用总体规划和土地整治规划,在安排新增建设用地时同步减少原有存量建设用地,既保持建设用地总量不变又增加建设用地流量,保障经济社会发展用地,提高土地节?#25216;?#32422;利用水平。在确保城乡建设用地总?#35838;?#23450;、新增建设用地规模逐步减少的前提下,逐步增加城乡建设用地增减挂?#22330;?#24037;矿废弃地复垦利用和城镇低效用地再开发等流量指标,统筹保障建设用地供给。建设用地流?#25239;?#24212;,主要用于促进存量建设用地的布局优化,推动建设用地在城镇和农村内部、城乡之间合理流动。各地要探索创新“以补充量定新增量、以压增量倒逼存?#23458;?#28508;”的建设用地流量管理办法和机制,合理保障城乡建设用地,促进土地利用和经济发展方式转变。

(七)提高建设用地利用效?#30465;?#21512;理?#33539;?#22478;市用地规模和开发边界,强化城市建设用地开发强度、土地投资强度、人均用地指标整体控制,提高区域平均容积率,优化城?#24515;?#37096;用地结构,促进城市紧凑发展,提高城市土地综合?#24615;?#33021;力。制定地上地下空间开发利用管理规范,统筹地上地下空间开发,推进建设用地的多功能立体开发和复合利用,提高空间利用效?#30465;?#23436;善城市、基础设施、公共服务设施、交通枢纽等公?#37096;?#38388;土地综合开发利用模式和供地方式,提高土地利用强度。统筹城?#34892;?#21306;各功能区用地,鼓励功能混合和产城融合,促进人口集中、产业集聚、用地集约。加强开发区用地功能改造,合理调整用地结构和布局,推动单一生产功能向城市综合功能转型,提高土地利用经济、社会、生态综合效益。

三、优化开发利用格局

(八)优化建设用地布局。发挥国土规划和土地利用总体规划的引导管控作用,最大限度保护耕地、园地和河流、湖?#30784;?#23665;峦等自然生态用地,促进形成规模?#35782;取?#24067;局合理、功能互补的城镇空间体系,加快构建以城市群为主体、大?#34892;?#22478;市和小城镇协调发展的城镇化格局。加快划定城市开发边界、永久基本农田和生态保护红线,促进生产、生活、生态用地合理布局。结合农村土地综合整?#21361;?#22240;地制宜、量力而行,在具备条件的地方对农村建设用地按规划进行区位调整、产权置换,促进农民住宅向集镇、?#34892;?#26449;集中。完善与区域发?#25296;?#30053;相?#35270;Α?#19982;人口城镇化相匹配、与节?#25216;?#32422;用地相挂钩的土地政策体系,促进区域、城乡用地布局优化。

(九) 严控城?#34892;?#21306;无序扩张。严格城?#34892;?#21306;用地管控,除因?#34892;?#22478;区功能过度叠加、人口密度过高或规避自然灾害等原因外,不得设立城?#34892;?#21306;;确需设立城?#34892;?#21306;的,必须以人口密度、用地产出强度和资源环境?#24615;?#33021;力为基准,以符合土地利用总体规划为前提。按照《城?#34892;?#21306;设立审核办法?#32602;?#20005;格审核城?#34892;?#21306;规划建设用地规模和布局。制定新区用地 扩张与?#27801;?#25913;造相挂钩的方案,促进新?#27801;?#21306;联动发展。

(十)加强产业与用地的空间协同。强化产业发?#26500;?#21010;与土地利用总体规划的协调衔接,统筹各业各类用地,重点保障与区域资源环境和发展条件相?#35270;?#30340;主导产业用地,合理布局战略性新兴产业、先进制造业和基础产业用地,引导产业集聚、用地集约。完善用地激励和约束机制,严禁为产能?#29616;?#36807;剩行业新增产能项目提供用地,促进落后产能淘汰退出和企业兼并重组。推动特大城市?#34892;?#22478;区部分产业向卫星城疏散,强化大中城市?#34892;?#22478;区现代商?#22330;?#29616;代服务等功能,提高城市土地产业支撑能力。

(十一)合理调整建设用地比例结构。与新型城镇化和新农村建设进程相?#35270;Γ?#24341;导城镇建设用地结构调整,控制生产用地,保障生活用地,增加生态用地;优化农村建设用地结构,保障农业生产、农民生活必需的建设用地,支持农村基础设施建设和社会事业发展;促进城乡用地结构调整,合理增加城镇建设用地,加大农村?#38556;小?#38386;置和低效用地整?#21361;?#21147;争到2020年,城镇工矿用地在城乡建设用地总量中的比例提高到40°%左右。调整产业用地结构,保障水利、交通、能源等重点基础设施用地,优先安排社会民生、扶贫开发、战略性新兴产业以及国家扶持的健康和养老服务业、文化产业、旅游业、生产性服务业发展用地。

四、健全用地控?#31080;?#20934;

(十二)完善区域节?#25216;?#32422;用地控?#31080;?#20934;。继续落实“十二五”单位国内生产总值建设用地下降30%的目标要求。探索开展土地开发利用强度和效益考核,依据区域人口密度、二三产业产值、产业结构、税收等指标和建设用地结构、总量的变化,提出控?#31080;?#20934;,加快建立综合?#20174;?#22303;地利用对经济社会发展?#24615;?#33021;力和水平的评价标准。

(十三)引导城乡提高土地利用强度。加强对城镇和功能区土地利用强度的管控和引导,依据城镇建设用地普查,开展人均城镇建设用地、城市土地平均容积?#30465;?#21508;功能区容积率和不同用?#25937;?#31215;?#30465;?#24314;筑密度、单位土地投资等土地利用效率和效益的控?#31080;?#20934;研究。提出“十三五”平均容积?#23454;?#33410;?#25216;?#32422;用地考?#21496;?#20307;指标。逐步确立由国家和省市调控城镇区域投入产出、平均建筑密度、平均容积率控?#31080;?#20934;,各城镇自主?#33539;?#20855;体地块土地利用强度的管理制度,实现城镇整体节?#25216;?#32422;、功能结构完整、利用疏密有致、建筑形态各具特点的土地利用新格局。

(十四)严格执行各行各业建设项目用地标准。在建设项目可行性研究、初步设计、土地审批、土地供应、供后监管、竣工验收等?#26041;冢?#20005;格执行建设用地标准,建设项目的用地规模和功能分区,不得突?#31080;?#20934;控制。各地要在用地批准文件、出让合同、划拨决定书等法律文本中,明确用地标准的控制性要求,加?#23458;?#22320;使用标准执行的监督检查。鼓励各地在严格执行国家标准的基础上,结合实际制定地方土地使用标准,细化和提高相关要求。对国家和地方?#24418;?#32534;制用地标准的建设项目,国家和地方已编制用地标准但因安全生产、地形地?#30149;?#24037;艺技术?#21009;?#27530;要求需要突?#31080;?#20934;的 建设项目,必须开展建设项目节地评价论证,合理?#33539;?#29992;地规模。

五、发挥市场机制作用

(十五)发挥市场机制的激励约束作用。深化国有建设用地有偿使用制度改革,扩大国有土地有偿使用范围,逐步对经营性基础设施和社会事业用地实行有偿使用,缩小划拨供地范围。加快形?#27801;?#20998;?#20174;?#24066;场供求关系、资源稀缺程度和环境损害成本的土地市场价格机制,通过价格杠杆约束?#22336;?#21033;用,激励节?#25216;?#32422;用地。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。健全完善主体平等、规则一致、竞争?#34892;?#30340;市场规制,营造有利于土地市场规范运行、?#34892;?#33853;实节?#25216;?#32422;用地的制度环?#22330;?/span>

(十六)鼓励划拨土地盘活利用。按照促进流转、鼓励利用的原则,进一步细化原划拨土地利用政策,加快推进原划拨土地入市交易和开发利用,提高土地要素市场周转率和利用效?#30465;?#31526;合规划并经市、县人民政府批准,原划拨土地可依法办理出让、转让、租赁等有偿使用?#20013;?#31526;合规划并经依法批准后,原划拨土地既可与其他存?#23458;?#22320;一并整体开发,也可由原土地使用权人自行开发。经依法批准后,鼓励闲置划拨土地上的工业厂房、仓库等用于养老、流通、服务、旅游、文化创意等行业发展,在?#27426;?#26102;间内可继续以划拨方式使用土地,暂不变更土地使用性质。

(十七)完善土地价租均衡的调节机制。完善工业用地出让最?#22270;?#26631;准相关实施政策,建立?#34892;?#35843;节工业用地和居住用地合理比价机制,提高工业用地价格,优化居住用地和工业用地结构比例。实行新增工业用地弹性出让年期制,重点推行工业用地长期租赁。加快制订有利于节?#25216;?#32422;用地的租金标准,根据产业类型和生产经营周期?#33539;?#21508;类用地单位的租期和用地量,引导企业减少占地规模,缩短占地年期,防?#26500;?#19994;企业长期大量圈?#32426;?#22320;。进一步完善土地价租税体系,提高土地保有成本,强化对土地取得、占有和使用的经济约束,提高土地利用效率和效益。

六、实施综合整治利用

(十八)推动城乡土地综合利用。在符合建设要求、不影响质量安全和生态环境的基础上,因地制宜推动城市交通、商业、娱乐、人防、绿化

等多功能、一体化、综合型公?#37096;?#38388;立体开发建设,引导城镇建设提高开发强度和社会经济活动?#24615;?#21147;。引导工业企业通过技改、?#39038;?#32511;地和辅助设施用地,扩大生产用地,提高工业用地投资强度和利用效?#30465;?#25512;动农村各类用地科学布局,鼓励农用地按循环经济模式引导、组合各类生产功能,实现土地复合利用、立体利用。结合永久基本农田和生态保护红线的划定,保留连片优质农田和菜地,作为城?#26032;?#24515;、绿带,发挥耕地的生产、生态和景观等多重功能。

(十九)大力推进城镇低效用地再开发。坚持规划统筹、政府引导、市场运作、公众参与、利益共享、严格监管的原则,在严格保护历史文化遗产、传统建筑和保持特色风貌的前提下,规范?#34892;?#25512;进城镇更新和用地再开发,提升城镇用地人口、产业?#24615;?#33021;力。结合城?#20449;?#25143;区改造,建立合理利益分配机制,采取协商收回、收购储备等方式,推进“?#27801;?#38215;”改造;依法办理相关?#20013;?#40723;励“旧工厂”改造和产业升级?#24576;?#20998;尊重权利人意愿,鼓励采取自主开发、联合开发、收购开发等模式,分类推动“城中村”改造。

(二十)强化开发区用地内涵挖潜。推动开发区存量建设用地盘活利用,鼓励对现有工业用地追加投资、转型改造,提高土地利用强度。提高开发区工业用地准入门槛,制订各开发区亩均投资强度标准和最低单独供地标准,并定期更新。推动开发区建设?#27426;?#35268;模的多层标准厂房,支?#25351;?#31867;投资开发主体参与建设和运营管理。加强标准厂房建设的土地供应,国家级和省级开发区建设标准厂房容积率超过1.2的,所需新增建设用地年度计划指标由省级国土资源主管部门单列。各地可结合实际,制订扶持标准厂房建设和鼓励?#34892;?#39033;目向标准厂房集中的政策,促进?#34892;?#20225;业节?#25216;?#32422;用地。

(二十一)因地制宜盘活农村建设用地。统筹运用土地整治、城乡建设用地增减挂钩等政策手?#21361;?#25972;合涉地资金和项目,推进田、水、路、林、村综合整?#21361;?#20419;进农村低效和?#38556;?#22303;地盘活利用,改善农村生产生活条件和农村人居环?#22330;?#22303;地整治和增减挂钩要按照新农村建设、现代农业发展和农村人居环境改造的要求,尊重农民意愿,坚持因地制宜、分类指导、规划先行、循序渐进,保持乡村特色,防止大拆大建;要坚持政府统一组织和农民主体地位,增加工作的公开?#38498;?#36879;明度,维护农民土地合法权益,

确保农民自愿、农民参与、农民受益。在同一乡镇范围内调整村庄建设用地布局的,由省级国土资源部门统筹安排,纳入城乡建设用地增减挂钩管理。

(二十二)积极推进矿区土地复垦利用。按照生态文明建设和矿区可?#20013;?#21457;展的要求,坚持强化主体责任与完善激励机制相结合,综合运用矿山地质环境治理?#25351;础?#22303;地复?#35757;?#25919;策手?#21361;?#20840;面推进矿区土地复垦,改善矿区生态环?#24120;?#25552;高矿区土地利用效?#30465;?#20381;法落实矿山土地复垦主体责?#21361;?#30830;保新建在建矿山损毁土地及时全面复?#36873;?#21019;新土地管理方式,在集中成片、条件具备的地区,推动历史遗留工矿废弃地复垦和挂钩利用,确保建设用地规模不增加、耕地综合生产能力?#21009;?#39640;、生态环境有改善,废弃地得到盘活利用。

七、推动科技示范引领

(二十三)推广应用节地技术和模式。及时总结提炼各类有利于节?#25216;?#32422;用地的建造技术和利用模式,完善激励机制和政策,加大推广应用力度。要重点推广城市公交场站、大型批发市场、会展和文体?#34892;摹?#22478;?#34892;?#21306;建设中的地上地下空间立体开发、综合利用、无缝衔接等节地技术和节地模式,鼓励城?#24515;?#28085;发展;加快推广标准厂房等节地技术和模式,降低工业项目占地规模;引导铁路、公路、水利等基础设施建设采取措施,减少工程用地和取弃土用地;推进盐碱地、污染地、工矿废弃地的治理与生态修复技术创新,加强暗管改碱节地技术研发和应用,实现土地循?#38450;?#29992;。

(二十四)研?#24656;?#23450;激励配套政策。加大节地技术和节地模式的配套政策支持力度,在用地取得、供地方式、土地价格等方面,制定鼓励政策,形成节?#25216;?#32422;用地的激励机制。对现有工业项目不改变用途前提下提高利用率和新建工业项目建筑容积率超过国家、省、市规定容积率部分的,不再增收土地价款。在土地供应中,可将节地技术和节地模式作为供地要求,落实?#28966;?#22320;文件和土地使用合同中。协助相关部门,探索土地使用?#23433;?#21035;化征收措施,按照节?#25216;?#32422;利用水平完善土地税收调节政策,鼓励提高土地利用效率和效益。

(二十五)组织开展土地整治技术集成与应用。加?#23458;?#22320;整治技术集成方法研究,组织实施一批土地整治重大科技专项,选取典型区域开展应用示范攻关。在土地整理、土地复?#36873;?#22303;地开发和土地修复中,综合运用先进科学技术,推进农村土地整治和城市更新,修复损毁土地,保障土地可?#20013;?#21033;用,提高节?#25216;?#32422;用地水平。

(二十六)深入开展节?#25216;?#32422;用地模范县市创建。完善创建活动指标标准体系和评选考核办法,深化创建活动工作机制建设,定期评选模范县市,引导开展节?#25216;?#32422;示范省建设。以创建活动引导各地树立正确的政绩观和科学发展理念?#36824;?#27867;动员社会各方力量,推进土地节?#25216;?#32422;利用进社区、进企业、进家庭、进课堂。

八、加强评价监管宣传

(二十七)全面清查城乡建设用地情况。以第二次全国土地调查和城镇地籍调查为基础,通过年度土地变更调查和年度城镇地籍调查数据更新汇总,全面掌握城乡建设用地的结构、布局、强度、密度等现状及其变化情况。在此基础上,各地可根据需要开?#20849;?#20805;调查,为充分利用各类闲置、低效和未利用土地及开展节?#25216;?#32422;用地评价考核提供详实的建设用地基础数据。

(二十八)全面推进节?#25216;?#32422;用地评价。?#20013;?#24320;展单位国内生产总值建设用地消耗下?#30340;?#26631;的年度评价。进一步完善开发区建设用地节?#25216;?#32422;利用评价,适时更新评价制度。部署开展城市节?#25216;?#32422;用地初?#35745;?#20215;,在初?#35745;?#20215;基础上开展区域和?#34892;?#22478;区更新评价。加快建立工程建设项目节地评价制度,明?#26041;?#22320;评价的范围、原则和实施程序,通过制度规范促进节?#25216;?#32422;用地。

(二十九)加强建设用地全程监管及执法?#35762;臁?#20840;面落实土地利用动态巡查制度,超过土地使用合同规定的开工时间一年以上未开工、且未开工建设用地总面积已超过近五年年均供地量的市、县,要暂停新增建设用地供应。建立健全土地市场监测监管实地核查办法,加大违法违规信息的网上排查和实地核查。充分运用执法、?#35762;?#25163;?#21361;?#21152;强与审计、纪检监察、检察等监督或司法机关的联动,?#34892;?#21046;止和严肃查处违法违规用地行为。

(三十)强化舆论宣传和引导。充分利用多?#32622;教?#28192;道和“6.25”土地日等活动平台,广泛宣传我国土地资源国情和?#38382;疲?#22686;?#21487;?#20250;各界的资?#20174;?#24739;意识,促进形成节?#25216;?#32422;用地全民共识。深入宣传全面落实节?#21152;?#20808;战略,提高土地利用效率和效益的做法和典型经验。加强?#30772;?#23459;传和人才培训,普及推广节?#25216;?#32422;用地知识。

推进土地节?#25216;?#32422;利用,是各级国土资源部门的?#34892;?#24037;作和主要职责。各省(区、市)国土资源部门积极争取党委、政府的支?#37073;?#32467;合实际制定细化方案和配?#29366;?#26045;,?#38505;?#36143;彻落实本指导意见。部机关各司局、各派驻地方的国家土地?#35762;?#23616;及相关单位要结合职责,明确目标任务、具体措施、责任分工和推进时限,确保指导意见的落实。

本文件?#34892;?#26399;为8年。


行业聚集

1、住宅产业化步入加速期,建筑行业或迎转型升级

来源:《房地产业要参》

近两年来,国内住宅产业化推进速度?#27426;?#25552;升。仅就2014年?#20004;瘢?#19981;少地方和企业在住宅产业化领域内动作频频。其中,山东、湖?#31995;仁?#20221;以及绿地、?#30475;?#31561;企业,纷纷在项目建设、建材生产等方面取得成效,促进了行业标准的完善,并在?#27426;?#31243;度上推动建筑行业的转型升级。

国内住宅产业化推进提速

当前,房地产市场再次陷入低迷状态,各地“救市”政策?#20826;觶?#20294;仍难看清市场未来走向。如果说房地产市场进入了 “白银时代?#20445;敲?#20303;宅产业化正朝着“黄金时代”迈进,国内住宅产业化领域正?#20826;庇?#21160;。以相关企业为例,如?#30475;?#38598;团在山东威海的国家住宅产业化基地?#30475;?#26032;材研发检测?#34892;摹⒆看?#26032;材建筑实验检测?#34892;摹?#23665;东威海新材产业园三期工厂奠基。同时,北上海启东、南京溧水、?#19981;?#27744;州江南产业集中区、陕西渭南、四川遂宁等地的?#30475;?#26032;型材料产业园也在同一天动工。另外,10月15日,由绿地集团牵头打造的“百年住宅产业联盟”正式启动。

相关行业标准正在制定

不可否认的是,相比国外成熟的住宅产业化建房模式,国内的产业化 水?#20132;?#22788;在初?#30563;?#27573;。以建筑材料为例,?#30475;?#38598;团总裁杨卓舒表示,目前中国住宅产业化绝大多数还停留在墙板化板材上,而板材的绝大多数都是水泥。因此,中国需要各类产业的革命,不从材料上革命,如果?#30343;?#22312;水泥里转来转去,肯定完不成这个突破。每一项技术的突破和问题的解决,都需要相关标准的跟进和完善,而我国的住宅产业化缺少的正是统一的参考标准。多家企业表示,目前产业化各个?#26041;?#28041;及到方方面面的标?#32423;?#19981;足,这?#25296;?#20010;行业,尤其是一些企业面临“无章可循”的窘?#22330;?#20026;此,中国建筑标准设计研究院执行总建筑师刘东卫表示,现在编纂国家标准设计体系,会把全国四五十家最先进、最有代表性的设计、生产、施工企业集中起来,国标的制定是在全国水平上,会把一些比较成熟的、完善的、适宜的标准结合起来。

?建筑行业或迎转型升级

近年来,国内住宅产业化进程加速,很多产业化构件已经面市,且各地政府积极推动住宅产业现代化的实施。日前长沙市出台《市政府关于加快推进两型住宅产业化的意见?#32602;?#25552;出2016年末,全市两型住宅产业化新开工面积累计超过1000万平方米,打造千亿级两型住宅产业集群。同时,住建部、中国建筑标准设计院等部门的专家领导,?#24598;?#27425;出席住宅产业化领域内的多项活动,对建筑工业领域的发展给予指导。值得期待的是,通过全行业的参与和带动,国内建筑领域?#31080;?#36814;来一次大的变革。《经济日报》日前报道认为,建筑行业急需转型升级,走以科技引领的道路。如果以工业化生产方式取代劳动密集型的手工方式;以互联网的信息化手段取代传统的设计和管理手?#21361;?#20197;预制装配式干作业取代现场湿作业,再加上适时?#23454;?#30340;维护,延长建筑的使用寿命、提升建筑的品质完全是有可能的。


2、楼市投机炒作盛宴已成烟云

来源:《房地产业要参》

这一阵子,地方政府竞赛?#35805;?#26494;绑房地产调整政策。?#27426;?#25918;出的松绑调控信息,?#26432;?#20102;许多市场参与者的眼睛,对市造成很大干扰,?#26376;?#21334;者市场预期带来不小影响,被?#25945;?#35299;读为楼市利好接踵而至,房地产盛宴又要到了,高房价将要重拾升势甚至暴?#24688;?/span>

?#27426;?#38754;对重重利好,?#20405;?#39318;富李嘉诚竟然视而不见,又开始?#36164;?#20869;地物业项目。李嘉诚是有国?#35270;?#21709;力的人物,特别是在房地产行业上的眼光、判?#31995;?#37117;是独到的,看走眼的?#27426;唷?#25972;个?#20405;?#24066;场,李嘉诚系的一举?#27426;?#26080;疑是市场走向走势的风向标。

在内地楼市利好?#27426;?#30340;情况下,李嘉诚继续我行我素大举?#36164;?#20869;地房地产项目,继续?#27426;?#32473;中国内地楼市?#32654;?#27700;,不能不引发深?#20154;?#32771;。李嘉诚就不能再用“?#32439;?#32431;属子虚乌有,资产买卖?#30343;?#27491;常的商业行为”来解释了。

?#37096;?#25152;谓的政治气候不谈,仅就内地经济包括房地产行业来说,李嘉诚确实看到了一些变化。从宏观经济来说,过去那种在大投资、货币大投放背景下的?#22336;?#24335;、掠夺式、疯狂投机炒作式的增长模式将一去不复返了。随之而来的是新常态下的经济增速走低趋稳,投机炒作盛宴不在,泡沬被?#29359;桑?#25237;?#39318;时?#32763;手为云?#24425;?#20026;雨的时代过去了。无论是中国内地资本?#25925;?#28023;外资本都不会像过去那样,能够不费吹灰之力捞到超出预期的回报。中国内地资本、投资者对新常态要有一个观念转变和?#35270;?#30340;过程,海外资本?#35270;?#26032;常态所需时间可能更长一些,?#36136;?#31163;开或将是其选择之一。

从房产行业本身来说,无论地方政府如何折腾,只要货币信贷不放水不放松,?#36127;醵济?#25928;果。地方政府出台政策松绑限贷政策,基本上是自娱自乐。房贷政策的决定权在央行和银监会,而不在地方。同时,地方政府闲不住的手一直在折腾房地产,给市场投资者放出的信号是楼市危机?#35748;?#35937;的大,房地产风险比预期高,否则,地方政府为何如?#21496;?#24908;惊恐呢?

央行喊话商业银行加大首套房贷款投放,落实首套房优惠利率政策,绝不能解读为松绑房贷政策。支持首套房是一贯的,?#35789;故?#22312;调控最严厉时期。所?#35762;?#24322;化房贷政策,就是首套房和第二套以上住房贷款在首付款比例、利率上的差异。央行、银监会强调支持首套房贷款需求绝不是放松住房信贷政策。

李嘉诚开始?#36164;?#20013;国房地产资产,特别是在所谓内地利好?#20826;?#30340;情况下,继续一意孤行?#36164;郟?#20250;影响很多精明投资者对中国市场预期的判断,带动部分精明者加速?#36164;?#20013;国房地产。这也值得内地投资者包括购房者思考。目前,地方政府闲不住的手对楼市频繁指手画脚,也许将起到?#23454;?#20854;反的结果:促使中国内地楼市风险加大,泡沬加速破灭,房价加速下行。


3、整治政绩工程不能?#27426;?#39640;楼大厦

来源:《房地产业要参》

在过去二十年中,“第一高楼?#34180;ⅰ?#22320;标建筑”这两个词汇?#23478;?#20026;频繁出现在政府宣传中而为?#20064;?#22995;耳熟能详。现在,曾经如火如荼的宣传恐?#24405;?#23558;式微一一今年中央首轮巡视的十四个巡视点已经陆续发布整改报告,“政绩工程?#34180;?#24418;象工程”已成为重点整改内容。其中,辽宁通报称,一些市县为?#38750;?#25919;绩弄虚作假,举债搞形象工程;福建通报称,有的城市改造搞形象工程,大拆大建,群众对天天生活在脚手架下有意见。三个月前,广东省也出台了《整治“形象工程”和“政绩工程”专项行动实施方案》。可见,?#20999;?#26366;用来展示权力、?#29992;?#25919;绩的高楼大厦,即将成为一?#32456;?#25513;不住的?#38480;巍?/span>

重点整治“政绩工程”透露出目前廉政建设的两个发力点。其一,是逐渐规范政府财政的收入和支出制度:花钱之前有预算,花钱之后有审计,钱花错了要问责;其二,是建立科学的领导干部政绩考核体系,既看显绩又看隐绩,不唯GDP论英雄。无论是此前出台的地方党政领?#21450;?#23376;和领导干部政绩考核的规定,?#25925;?#27491;在紧锣密鼓进行的预决算制度改革,其实都预示了,“政绩工程”肯定逃不出被重点整治的命运。

?#30343;牵?#36825;种专项整?#38382;票?#35201;经过一个?#26432;?#21450;里、?#19978;?#24615;到隐性、由规范项目到扭转思维的过程。“政绩工程?#21271;?#21518;,是一种政绩审美、政绩冲动,已经不自觉地渗透到政府生活的方方面面。在经济领域,常表现为大干快上的发?#26500;郟?#22312;文化领域,常表现为求大竞奢的审美观。因此,“政绩工程”不仅实实在在地矗立在大地上,还隐藏在地方政府施政决策中。

它大概应该分这样几个层次。最明显最?#24515;?#35265;度的一类,是地标建筑、明显与地方经济社会水平不匹配的文化场馆、因承办国内国际赛事而建设的奢华体育?#34892;?#31561;等。第二类,是指未经充分论证就盲?#21487;下?#30340;市政工程、基建项目、特色村镇建设、文化园区、工业园区、高新产业园区。最有隐蔽性的,是地方政府在GDP、工业产值、招商引资、就业、环保、能耗等数据上的粉饰与夸大,在信访数字、征地补偿、政府债务等问题上的虚、瞒、伪、篡,以及由此引申出的更多的、更不显山?#31471;?#30340;博政绩行为。

其实稍作注意就会发现,公众?#36816;?#30340;定义非常宽?#28023;负?#25226;一切伤民情、损民生的花架子都叫做“政绩工程?#34180;?#33457;大钱盖起来的高楼?#23567;?#25919;绩工程?#20445;?#33457;大钱让学者吹捧地方模式的学术项目也?#23567;?#25919;绩工程?#20445;怀?#24066;改造、大拆大建当?#30343;恰?#25919;绩工程?#20445;?#20197;刚性手段拦访截访、强行?#27807;?#19978;访人数,何尝不是另一种意义上的“政绩工程?#20445;?#21518;者对吏治民生的负面影响,恐怕只会比前者更难估量、也更?#30740;?#22797;。而能否深入到后者的程度,也将衡量“面子工程”治理的力度和效果。这个?#36136;担?#24212;该是对即将到来的“重点整治”的一记鞭策。


4、房地产业或将成为中利行业,房企或各找发力点自救

来源:《房地产业要参》

数据显示,从2010年起,A股上市房企净利润率以每年1%左右的速度下滑,预计到2015年,行业毛利率将低于30%,平均净利润率可能踩到10%的红线。明年,房地产行业有可能成为中利行业,且房企竞争将加快,并加速转型自救。

房地产业或将成为中利行业

房地产行业进入了自2008年以来的最低点,钱远比以前难赚,房企的苦日子正在到来。据时代周报通过梳理多?#24050;?#26412;房企的近年财报,并结合第三方服务机构兰德咨询提供的涵盖了 202家上市房企的财务指标报告后发现,“增收不增利”正成为整个行业面临的?#38480;尉置妗?#20848;德咨询总裁宋延庆指出,从目?#26696;?#23478;房企中报来看,房企整体利润下滑速度非常快,毛利率每年下滑3-5个百分点,净利润率则每年下滑1个百分点,这是一件很残酷的事情,所谓房地产暴利,已是明日黄花。2015年?#38498;螅?#25151;地产行业很可能进入“中利行业?#20445;?#34429;然10°%并不是不可逾越,但毕?#25925;?#19968;个象征性节点。克而瑞研?#24656;行?#20998;析师朱一鸣分析称,房企利润率下滑的原因,一是由于这几年土地成本的过快?#38505;牵?#25151;价的涨幅赶不上地价的涨 幅;另一方面,房企融资成本?#27426;仙险牵?#34453;食了企业的盈利空间。

房企洗牌或加快

平均数很容易掩盖不同企业的高低优劣差别。大房企的多项指标?#35745;?#36941;优于?#34892;?#25151;企,这也意味着市场集中度越来越高,后级梯队企业与大企业的距离越拉越大。事实上,每一轮楼市洗牌,都?#27801;?#22766;大一批大企业。在今年?#20064;?#24180;,?#36127;?#27599;隔几周就会有?#34892;?#25151;企资金链断裂的消息被曝出。 仅今年3?#36335;?#30340;一个月里,被曝光的这类案例就有10多起,涉及浙江、江苏、?#19981;鍘?#28246;北、陕西、海?#31995;?#22810;个省份。其中不乏百强房企光耀地产被传“破产?#20445;?#27993;江兴润置业资不抵债等消息。中国房地产及住宅研究会副会长顾云昌表示,兼并淘汰掉一批没有品牌没有资金实力的弱小企业,?#24425;?#27491;常的,中国房地产行业需要这样的洗牌。目前房企的态势就是竞争加剧、洗牌加快,高利润时代过去,对房企提出更高要求。

房企或各找发力点自救

?#30340;?#20154;士指出,地产新时代,房地产企业之间的竞争重心正在转变,泛金融化、信息化及?#25165;?#30828;的产服一体化趋势正在变为?#36136;怠?#20854;实,地产大佬们早已加速转型自救。?#20064;?#24180;,万科继涉足商业地产后,在养老、物 流、旅游地产方面动作连连,并先后推出了“小股操盘”及事业合伙人制度、全民经纪人制度,并以互联网思维联手百度、途家、链?#19994;?#21512;作伙伴,试图共同打造万科生态圈。恒大则在多元化上走得更远,从恒大足球队到恒大冰泉,再到恒大音乐和恒大?#36195;停?#24658;大正在将触角伸至日常生活中的多个领域。再如,碧桂园的海外布局,绿地、华润等入股银行业,均是房地产企业在新市场环境下的应对举措。


5、“央四条”并非救市,房地产行业进入专业化竞争

来源:《房地产业要参》

全国楼市进入了上升通道,?#25925;?#22312;危险的边?#25285;?#25918;?#19978;?#36151;是政策“救市?#20445;??#25925;恰?#32416;偏?#20445;?#20303;房和城乡建设部政策研?#24656;行?#20027;任秦虹表示,目前中国房地产住房的供求关系进入了新阶?#21361;?#35201;全面地?#21019;?#25919;府房地产新政策,与其说是“救市?#20445;?#19981;如说是“纠偏?#34180;?/span>

消化库存房需2年

据统计,截至2014年一季度末,我国商?#32439;?#23429;待售面积为3亿多平方米, 而2013年创历史新高的销售面积是13亿平方米?#35805;?#29031;全国平均水平,要消化这些库存“需要2年?#34180;?#31206;虹表示,我国商品房供求关系进入了从总体偏紧到结构性过剩的新阶段。但这一?#32622;?#26159;阶段性的,原因有二:一是全国新开工面积为历史低位,二是全国商品房销售面积居于历?#29359;?#20301;。大家都在说今年销售难、市场低迷,但今年全国实际?#19979;?#20102;非常多的房子,今年全国的商品房销售面积处于历史第二高位。2014年1-8月数据显示,今年的销售总量仅仅低于2013年,高于除了 2013年之外的所有年份,如果这样,房企还活不下去,企业需要自己找原因了,不能?#36136;?#22330;。

“央四条”并非救市

9月30日“央四条”的出台,并不能简单理解为救市,文件里有更多的政策优化、改革的趋向,这比救市的意义更重要。秦虹认为,对购买首套房的家庭利率打7折,对首次置业的家庭实现购房愿望有很好的帮助,属于纠偏。我国房地产之所以不可能崩盘,是因为我国有?#36127;?#20840;世界最高的首付,家庭的杠杆?#36866;?#27604;?#31995;?#30340;。保持不继续扩大购房的杠杆,才有利于保护市场的风险不至于传递到金融系统而出现系统性风险。同时,“央四条?#34987;?#26377;优化的空间,也就是在?#21592;?#38556;性住房和首套置业的家庭给予政策支?#36136;保?#35201;更多的体现财政政策的取向,而不应该是仅仅靠商业银行来提供低成本的贷款。所以,下一步建立政策性住房的金融体系很重要,商业银行能否执行政策不应该成为政策是否真正起到作用的关键性因素。

房产市场回归个位数增长

秦虹预测,未来房地产市场将会出现多重变化。首?#20161;?#26410;来的房地产市场?#27426;?#20250;告别高增长时代,回到个位数增长的格局,因为整个房地产市场与国民经济发?#25925;?#21516;步的,国民经济增速下台阶,房地产增速也下台?#20303;?#20854;?#38382;?#26032;房市场可能达到高点,未来的市场竞争将?#27426;?#21152;剧。2013年卖房13亿平方米可能是新房市场的高点,未来的需求?#35789;?#20173;然有増长,但由于二手房市场的增长可能会让新房需求降低,未来新房市场销售可能在高点徘徊,进一步突破2013年的市场高点有很大的?#35757;恪?#19977;是趋势性机会己经过去,结构性机会显现,细?#36136;?#22330;是必然。专业化能力更具竞争力更?#20339;?#24320;发企业。

目前行业整合己经明显加快了,今年?#20064;?#24180;行?#30340;?#20225;业的兼并总和数量比去 年同期增长80%。


6、险资大举进军房地产,险资入股引发房企警觉

来源:《房地产业要参》

今年以来,险资青睐地产股?#31561;?#25104;风。?#30340;?#20154;士认为,不少优质房企的股价处在低位,出现“价值洼地?#20445;?#19988;房地产行业发展空间仍然较大,引发险资大规模进入。但部分房企管理层担忧股权失控,开始或明或?#24213;?#27490;险资进入。

险资大举进军房地产

今年以来,险资青睐地产股?#31561;?#25104;风。据统计,133家A股房企中,被险资进入前十大股东的房企达21家,占比达到15.8%。其中,中国人保入股5家房企,安邦保险入股4家,中国人寿入股3家,生命人寿入股2象,取为活跃的是女邦保险和生命人寿。以万科二季报为例,数据显,截至三季度末,安邦人寿通过“安邦人寿保险公司-稳健型投?#39318;?#21512;,持有万科2.35亿股,占总股本的2. 13%。按照目前万科每股9元左右的价格计算,安邦人寿持有的万科市值约为21亿元。而在万科半年报中,安邦人寿还没有出现在万科前十名股东中,由此推算安邦人寿入股万科主要 发生在第三季度。

估值偏低形成“价值洼地”

今年以来,房地产市场?#20013;?#19979;行,不少房企销售困难,业绩下滑明显。险资为何在这个时候大手笔增持地产股,而且都是资产质量较好的龙头房企。多位?#30340;?#19987;家指出,险资入股甚?#37327;?#32929;房企,并不仅仅是财务投资,而是作为产业资本中长期深耕该领域。赛富?#27426;?#20135;基金总裁王戈宏表示,在房地产市场比较成熟的美国,85%以上的保险资金都会配置?#27426;?#20135;,而且配置比例不低。这是一个行业趋势,未来中国?#19981;?#20986;现这样的情况。保险资金投资策略首要考虑的是稳健、安全,相比股票、债券、黄金等其他投资品,房地产在保值增值方面相对最稳定。而且,中长期来看,房地产行业?#20013;?#22686;长的趋势并没有改变。而在资本市场上,有竞争优势的优质房企估值偏低造成?#27426;?#31243;度的“价值洼地?#20445;?#36825;正是资本进入的绝佳机会。

险资入股引发房企警觉

作为资金密集型行业,房地产与金融的关系非常紧密。不过,大型金融集团想全面控制优质的龙头房企也可能并不会一帆风?#22330;?#19968;些房企的管理层对险资或其他资本入股已经引起警觉。金融街相关人士表示,安邦举牌金融街股权时,金融街管理层也曾与安邦沟通,但安邦拒绝透露收购意图,这也引发了金融街及其大股东对安邦的警惕。于是,在安邦系4 月28?#31449;?#29260;之后,金融街大股东随即进行了两次增?#37073;?#22686;持比例分别为 1. 37%和1. 82%。至5月6日,金融街集团和一致行动人合计持有股权达到29. 74%,以阻止安邦系的进攻。万科事业合伙人?#20013;?#22686;持万科股票,就被认为是在对冲“?#22885;?#20154;”的举牌风险。万科管理团队通过深圳盈安财务顾问企业(有限合伙)认购的“国信金鹏分级1号集合资产管理计划”和通过工会委员会两条路径来增持公司股票。


7、养老地产进入?#21009;?#26399;,?#24418;?#25104;熟的养老地产商?#30340;?#24335;

来源:《房地产业要参》

一方面是人口老龄化的提前到来让中国养老地产面临着巨大的需求,另一方面?#35789;强?#21457;商并没有做好准备普遍面临着养老地产盈利难题。更有甚者,不少开发商打着养老地产的旗号卖房子。?#30340;?#20154;士指出,尽管地产业己看到养老地产的商机,但一个成熟的、可?#20013;?#19988;能复制推广的商?#30340;?#24335;,目前还没有看到。

养老地产进人?#21009;?#26399;

随着近两年政策的?#27426;?#20542;斜和刺激,养老地产由徘?#34917;?#26395;迅速进入?#21009;?#26399;。大大小小的各类企业?#32423;?#36825;块?#26696;?#22402;涎不已。据行业知情人?#23458;?#38706;,目前中国养老市场的商机约4万亿元人民币,而到2030年有望增加至13万亿元。因此,目前我国养老地产的格?#20013;?#25104;了“保险系?#34180;ⅰ?#22830;企系?#34180;ⅰ?#25151;企系”三足鼎立的格局,而仅房企系中,就有逾30家企业已经在全国范围内拓展养老地产,全国投资规模已超过千亿元。正所谓,内行看门道,外行看热闹。在进入实操阶段的房地产企业中,不少房地产企业人士坦言,尽管?#27426;?#21047;新的数据论证着这个行业的美?#20204;?#26223;,?#20174;?#20110;拿地难、金融无法?#35859;印?#30408;利周期过长、投入过大、模式不清晰、支付能力不足或无支付意愿等原因导致养老地产实际发展举步维艰。

以养老为名的“圈地运动”

不少房企表示,当今各类资本一窝蜂钻进养老行业,也并不是一件好事。如今,国内的养老地产市场可?#25509;?#40857;混杂,一些企业从事的养老地产更像是一场以养老为名的“圈地运动?#34180;?#27491;是由于目前是养老地产发展的试验阶?#21361;?#20854;中一个突出表现就?#24378;?#21457;模式呈现出混乱的?#32622;妗?#19968;些开发商打着养老地产的旗号,实际上就是?#22270;?#22280;地。同策咨询研?#24656;行?#24635;监张宏伟指出,在土地价格?#25214;?#36208;高的背景下,养老地产成为开发企业“圈地运动”的工具。按照国?#31034;?#39564;,为?#33487;?#39038;?#32654;?#20154;?#29575;?#20303;行,养老地产?#35805;?#24456;小,300亩己属很多。但在中国,建300亩养老地产,往往拿1000亩地,剩余700亩做配套和住宅开发,整体实现盈利。

?#24418;?#25104;熟的养老地产商?#30340;?#24335;

保利地产相关人士认为,“养老产业”看上去很美,但通往美丽前景的道路并不顺畅。巨大的投入和缓慢的收益,使得养老产业发展必须?#25597;?#22269;家配套政策的大力支持。在国外,政府会在税收、土地取得、贷款等方面对养老地产给予?#27426;?#30340;优惠,而我国目前无论是市场环境?#25925;?#25919;策、标准的配套都难以支撑养老产业的全面发展。上海易居房地产研宄院研究员严跃进表示,中国养老地产面临的最大问题,从开发商的角度来讲,就?#24378;?#21457;商在开发的过程中并没有想好开发模式和经营模式;从开发模式来讲,养老地产,除了房子设计会更?#37038;?#21512;老年人,更主要的是?#35272;?#26381;务和配套设施,不仅要有医疗、交通等配套设施,还要有精神上的配套设施;从产业的角度来看,养老地产更多的是一个小社会,?#20064;?#22995;的观念需要转变,不要觉得去养老院就是低人一等。因此,尽管地产业已看到养老地产的商机,但一个成熟的、可?#20013;?#19988;能复制推广的商?#30340;?#24335;,目前还没有看 到。


8、国内七成主题公园亏损,多元化待突破

来源:《房地产业要参》

我国主题公园产业发?#25925;加?#21326;侨城于1989年在深圳打造的锦绣中华,但经过20多年发展,目前国内七成左右的主题公园还在为扭亏而努力。当?#38750;?#24433;城等国际主题公园巨头纷纷入华时,恰逢国内地产业遭遇阵痛,“公园+地产”成为国内主题公园推崇的一种主要模式,尽管“公园+地产”模式在当前盛行,但是国内主题公园?#37096;?#22987;了多元化探索。

国内七成主题公园亏损

继迪士尼落户香港、上海之后,又一个国际主题公园巨头?#38750;?#24433;城花落?#26412;?#36890;州。当国际主题公园巨头纷纷进入中国跑马圈地时,目前国内不少主题公园还在为盈利而努力。中国社科院旅游研?#24656;行?#30740;究员魏小安表示,目前国内主题公园投资在5000万元以上的有300家左?#36965;?#20854;中有?#27426;?#21697;牌知名度、有?#24049;?#32463;营业绩的主题公园只占比10%,有70%的主题公园亏损,20%?#21046;健R的?#20154;士建议,国内首先要严控打着主题公园旗号的圈地行为,其次就是减少地方政府的干预,让主题公园的发展充?#36136;?#22330;化;最后?#26538;?#21169;国内主题公园实现集团化运作,并注重品牌塑造,拓展收入渠道。

公园+地产模式盛行

当?#38750;?#24433;城等国际主题公园巨头纷纷入华时,恰逢国内地产业遭遇阵痛,“公园+地产”的模式再次引发热议。在文化核心竞争力不足的情况下,“公园+地产”成为国内主题公园推崇的一种主要模式。?#26412;?#19990;纪嘉晓科技有限公司高级经济顾问齐卿表示,“公园+地产”模式确实解决了一部分主题公园?#20013;?#26356;新发展所需的资金问题,华侨城是比较成功的范例。但是在地产业处于低潮时,这种盈利模式就会遭遇?#20339;欏?#20013;国旅游研究院副研究员杨彦峰表示,有的主题公园盈利周期为8年左?#36965;?#22312;国内文化创意产业还不成熟的时候,通过配套地产反哺主题公园发展,只要是市场化下的企业行为便无可厚非;在地产业遭遇波动时,企业自然会寻求突破,学习迪士尼和?#38750;?#24433;城提高二?#38382;?#20837;的比重。

多元化探索初现

尽管“公园+地产”模式在当前盛行,但是国内主题公园?#37096;?#22987;了多元化探索。2013年亚太地区排名前20的娱乐主题公园中,有9家来自中国;除?#35772;?#28207;迪士尼公园和海洋公园,位于杭州的宋城公园也进入前十榜单,被称之为“黑马?#34180;?#23435;城演?#31449;?#33829;的文化类主题公园以?#20843;?#22478;”和“千古情”为主题,以“主题公园+文化演艺”为经营模式。今年3月,丽江千古情演出和丽江宋城旅游区开业;5月,九寨千古情演出和九寨宋城景区面世,加之去年的三亚千古情演出和三亚宋城旅游区;宋城演艺已在三大旅?#25991;?#30340;地完成异地项目复制,初步建立起一个全国性的旅游休闲平台。而在大连、青岛、天津、烟台、武汉及成都经营着6个极地海洋主题公园的海昌控股,是典型的主题公园和配套商用物业开发及运营商。齐卿表示,海昌控股和宋城演艺所要做的就是让主题公园的收入多元化,从而减少对地产或门票的?#35272;担?#36825;对国内主题公园具有参考意义。


  9、融资贵比房地产问题更可怕

来源:《房地产业要参》

?#34892;?#22411;房企出路何在,是当下房地产行业梗噎的话题。解决?#34892;?#25151;企融资问题?#20161;?#25197;转?#34892;?#25151;企生死的关键之举,?#36136;?#37096;分?#34892;?#20225;业急需解决的“?#37319;恕薄R的?#20154;士表示,在当前?#38382;?#19979;,房地产基金替代银行等传统融资渠道方面,发展空间巨大。同时,融资难、融资贵不仅对当前企业的生产、财务成本造成影响,而且对中国未来的经济增长、金融稳定造成?#29616;?#23041;胁。

—、金融?#28798;行?#25151;企支持减弱

1、金融机构?#28798;行?#25151;企支持减弱

当下,我国经济结构深化改革与转?#22270;?#32493;推进导致经济增速下滑压力加大,房地产投资增速下滑,楼市亦供大于求,已进入触底阶?#21361;?#25151;地产行业面临银行从紧、信托降?#38534;?#31169;募过窄的?#32622;妗V行?#22411;房企更是受困渠道单一、再融资能力差、资金能力有限、大企业垄?#31995;?#20005;酷?#36136;怠?/span>

对于?#34892;?#22411;房企融资现状,某投资机构人士表示,目前地产公司的融资渠道主要有银行贷款、委托贷款、信托融资、REITs等,大型上市房企还可以通过发行公司债、增发股票、优先股等方式融资。?#28798;行?#25151;企来说,其融资渠道相对?#38505;?#22312;资本市场的议价能力较差,往往不得不承受更高的融资利?#30465;?/span>

银行对房企的贷款要求企业满足“四三二”条件。“四三二”条件,具体是指地产商必须“项目四证齐全、企业资本金达到30%、开发商二级以上资质?#34180;?#24448;往只在项目的中后期支持力度更大,同时银行贷款额度?#36758;簦行?#20225;业较难获得充分的支?#37073;?#38134;行的审批流程也相对较长。另一方面,银行的融资利率相对?#31995;停?#30446;前是房产开发最主要的融资方式。

在开发商资金日趋紧张之时,部分商业银行透露出?#35782;?#23485;松的机会。?#27426;?#36825;些机会依然青睐于在银行“白名单”之内的大型房企、国有房企等,?#34892;?#25151;企则难以挤进其中。

与此同时,随着银行对房地产投资提高警惕,房地产开发贷款的利率出现?#27426;?#25552;升,房企融资成本逐渐加大。尤其是三四线城市的项目,从银行“输血”难上加难。

信托贷款对房企同样要求“四三二”条件,但是通过股权、权益投资等方式也可以直接投资房产项目的前期拿地开发等。近期随着房地产市场的调整,信托公司也主动收缩了房地产业务,对项?#35838;?#32622;及融资方资质的要求更加严格。

从目前的市场情况来看,多家信托经理都表示,信托公司对房地产业的审核标?#21152;?#21457;严格,?#34892;?#22411;房企从信托融资的成功?#24597;试?#26469;越低,多数信托公司已经停止?#37038;?#20559;小型房企的项目融资。

对基金子公?#32416;?#35828;,对房企的支持少了许多监管限制,更加灵活。可以通过委托贷款、股权、权益等各?#22336;?#24335;投资于房产开发的各个阶段。但是,由于基金子公司资管运行时间较短,项目获取能力以及市场认可度相对?#31995;停?#20854;主动管理业务较少,目前主要是以通道业务为主。

针?#28798;行?#22411;房企融资,房地产基金公司更为看重?#34892;?#22411;房企的抗风险能力以及项目的?#27801;?#19982;盈利能力,以及融资企业的成本控制和回款能力是否优异。

2、信托降温?#34892;?#25151;企融资?#35759;?#21152;大

用益信托的统计数据显示,9月地产信托的发行呈?#20013;?#38477;温之势,48 款地产信托共?#25216;?#36164;金136亿元,规模环比下滑16. 6%,?#24425;?#20170;年以来的新低。

上海某信托公司地产金融总裁表示,就目前市场情况来看,?#34892;?#22411;房企融资成功?#26102;?#20197;前会低很多,信托机构审?#31169;?#20197;?#26696;?#20026;严格,虽然政策层面陆续出台利好消息,但是总体?#25925;?#19968;个趋紧的态势,偏小型的房企从信托很难能拿到资金,基本上不?#37038;?#19977;四线城市的房企融资申请,对?#27426;?#32447;城市的?#34892;?#22411;房企还要?#35789;?#19981;是当地的龙头企业,产品是否属于快速去化类型,企业本身的操盘能力是否强,抵押物是否优质。

对于项目的投资偏好,他认为金融机构更多愿意选择现金流好的标的。信托公司对酒店、商贸等不可?#25351;?#20986;售的项目比?#31995;执ィ?#23545;于?#34892;?#22411;房企的投资更看重其抵押物价值。同时降低抵押率,从过去50%-60%降低 到30%,对评估机构的界定更为严格。旅游、养老地产目前多是噱?#32602;犯?#28335;?#35789;?#35201;看土地的性质,看融资的资产是?#35009;?#26679;的物业形态。

如?#20301;?#35299;?#34892;?#22411;房企资金承压的困?#24120;的?#20154;士分析指出,对于一些优质的?#34892;?#22411;房企来说,融资渠道相?#21592;?#36739;丰富,可以通过信托,券商 资管、资产管理公司等渠道来获取资金。

专家表示,对于多数?#34892;?#22411;房企来说,目前只能更多地去对?#26377;?#22411;基金子公司、有限合伙以及资管公司拿一些高成本资金。融资是通过外部获取资金,获取资金的代价比较大。未来?#34892;?#22411;房企融资更多变化是自身业务模式的调整和优化,例如准备运作地块缓建,一些项目和大型地产公司进行合作开发。

目前房地产还无法摆脱其金融属性,但又不是单纯的资本运作,在资本杠杆受限的情况下,加快资产周转及提高项目净利润,提高自身造血能力是根本之道。

二、房地产基金并购是机遇

对于?#34892;?#22411;房企而言,主要面临着渠道单一、再融资能力差,资金能力有限、大企业垄断两方面的困?#24120;?#36825;对房地产基金而言,意味着更多的机会和选择。

长富汇银投资基金管理(?#26412;?#26377;限公司总裁张保国表示,在当前环境下,大多数房企将无法从传统的融资渠道获得足量的资金。作为房地产企业融资的重要补充渠道,在此行业调整之际,将迎来新的市场机会。房地产基金在替代银行等传统融资渠道方面,尚有很长的路要走,发展空间巨大。

随着行业调整的到来,房地产行?#30340;?#30340;资源整合也将逐步加快,2011年房地产行业曾经出现过的整合、并购的热潮将会重演。统计数据表明,全国百强房企市场销售额?#21152;新?008年是21.79°%,2013年虽已达到30.7%,但和主要发达国家仍有很大差距。资料显示,美国房企十强市场?#21152;新?#24050;在30%左右。显然,行业的集中度仍有待提高。一大批专业度欠缺、实力?#20808;酢?#36164;金链薄弱的?#34892;?#22411;房企将会濒临破产、倒闭、被并购而遭淘汰出局,房企总量会明显减少。行业调整期,危险与机遇并存,这?#20161;?#25151;地产业并购的机会,?#24425;?#25151;地产并购基金发力的重要机遇。

未来房地产并购市场的竞争将更为激烈,大房企、大金融企业在房地产市场份额上的竞争将越来越多地借助于并购型房地产基金,使得房地产并购基金大有用武之地。

?#28798;行?#25151;企来说,认清自我,准确的市场分析,完善的融资计划,充足的保障或将是赢得资本青睐的重要砝码。

三、融资贵比房地产问题更可怕

专家表示,长期以来中国的利息率偏低,从经济学上来讲存在着金融抑制的现象。但是自2013年以来,中国经济增长速度下降,利息率却在上升,换言之就是企业的融资成本在上升。从短期来看,这是企业融资难的问题,看得远一些,则涉及到中国金融的稳定。有三个事实值得注意。

第一,中国企业的负债率非常高,也就是所谓的杠杆率非常高。杠杆率可以用公司债务对GDP的比来衡量,根据社会科学院和其他机构的研究成果,中国企业的杠杆?#36866;?20%-150%左?#36965;?#21487;能是世界第一。根据标普提供的研究成果,中国企业的债务总额超过14万亿美元。美国才是13 万亿美元,说明中国企业债务问题非常?#29616;亍?/span>

第二,中国企业的利润率非常低。根据官方的统计数?#37073;?000个大的非金融公司,平均利润率?#35805;?#26159;在7%左?#36965;?#20013;国500强的平均利润?#36866;?2% 多。

第三,企业的融资成本在快速上升。中国5000家制造业的平均利润?#36866;?%多,融资成本是6%多甚至7%。这三个事实加起来,你会发现企业的杠杆率会越来越高,可能形成恶性循?#32602;?#23548;致危机。

专家分析认为,融资难、融资贵不简单对当前企业的生产、财务成本造成影响,而且对中国未来的经济增长、金融稳定造成?#29616;?#23041;胁。房地产相关贷款在银行的贷款总额中所占的比例仅仅是20%,更何况房地产价

格下跌不会导致所有的房地产按揭贷款都成为坏账。虽然房地产是一个非 常值得关注的问题,但是从数字上来比一比,融资难、融资贵的问题更可怕。

专家指出,要想根本解决融资贵、融资难问题,就必须靠金融改革。十八届三中全会已经提出?#35772;?#24403;完整的纲领,主要内容实际上是四个。第一是完善人民?#19968;?#29575;市场化的机制。第二加快推进利率市场化。第三健全?#20174;?#24066;场供求关系的国债收益?#26159;?#32447;。第四资本项目自由化,解决人民币的可?#19968;?#38382;题。其中,第二和第三是一致的,可以把它归为一个东西,讲利率市场化,其中一个目标是要建立国债收益?#26159;?#32447;。

这四条内容是完全正确的。比如说市场利息率的市场化。当前中国存在着至少三个基准利息率,央行公布的存款贷款利息率,国债收益率,还有SHIBOR,这是不正常的。要想对金融产品定价,就要有一个基准利?#30465;?#22522;准利息?#36866;?#23450;价的基础,没有它就会造成乱定价,就会造成各?#25351;?#26679;的套利活动或者寻租活动,增加中介成本,让借贷双方的很多时间、精力、资源都浪费在这个方面,而不是服务于实体经济。所以中国确确实实应该 尽快建立这条收益?#26159;?#32447;。


建设工程业务专题

1、农村建房提供劳务人员受到损害的房主责任

阅读提示:文章以提供劳务者受害责任纠纷为视角,分析此类案件?#20449;?#26449;建房房主的责任承担?#21644;?#36807;几则案例,探讨影响此类案件法律适用的主要因素,同时结合承揽合同与建设工程合同分离的法律初衷、资质需求的立法衍变,剖析该类案件应当如何定性裁判。

统?#31080;?#26126;,雇员受害赔偿纠纷约?#35760;?#26435;类案件总数15%-20%,是除道路交通事故人身损害赔偿纠纷外的另一类高发案件。近年来,农村地区基层法院受理的农村建房引发的人身损害赔偿纠纷逐年增加。

实践中,对于房主与雇主之间?#20826;?#25597;关系?#25925;?#24314;设工程施工合同关系,各方观点并不统一,对于农村建房引发的人身损害赔偿纠纷中,农村房主的责任承担分歧明显。?#20808;唬质?#20013;房主与工程?#37034;?#20154;之间的关系形态不一。下文仅探讨房主将建房工程以包工?#35805;?#26009;?#38382;匠邪?#32473;?#37034;?#20154;,并?#27801;邪?#20154;负责召集人员施工,对施工人员进行管理、指挥,并发放工资这一普遍形态的法律关系的定性分析。

一、裁判观点比较

(一)司法实例

案例一:龙某与韩某夫妻将其四层楼房钢筋混凝?#20004;?#31569;工作以包工?#35805;?#26009;?#38382;?#21457;包给没有施工资质的韦?#24120;?#21518;韦某组织魏某等人员并带?#28063;?#26426;吊机等机械进场施工,魏某在施工中受伤。魏某以侵权为由要求龙?#22330;?#38889;某及韦某连带赔偿各项损失。法院审理认为,龙?#22330;?#38889;某与韦某间?#20826;?#25597;关系,两房主存在选?#21361;?#26368;终判令房主、雇主及雇员各自承担?#27426;?#27604;例的赔偿责任。

案例二:薛某将二层房屋建设发包给没有资质的厉?#24120;?#21518;厉某组织吉?#21576;?#24037;,过程中吉某坠地受伤,吉某要求薛某及厉某共同赔偿其各项费用。法院审理认为被告薛某与厉某间?#20826;?#25597;合同关系,薛某不存在选任过失,不应承担赔偿责?#21361;?#30001;雇主厉某赔偿其损失。

案例三:2012年8月28日,仝某与杨?#22478;?#35746;《建筑工程?#37034;?#21512;同》一份,约定?#23569;?#26576;以包清工方式为杨某承建两层楼房?#27426;啊?#21518;仝某雇佣刘?#21576;?#24037;,其间刘某不慎摔伤。法院认定仝某与杨某为建设工程合同,杨某将两层楼房建设工程发包给不具有相应建筑施工资质的仝?#24120;?#26472;某与仝某对刘某的损失应承担连带赔偿责任。

从上述三个案例看出,对于类似案件,定性及房主责任的判决结果?#26449;娜?#21508;异,?#25970;从?#21709;案件定性的因素何在?

(二)影响裁判结论的因素

1.案件定性的冲突。分析上述案例,类似案件中对房主与雇主之间定性并不一致,有的定性为承揽合同,有的则定性为建设工程施工合同。?#25970;?#20004;者异同在哪里?所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。建设工程合同是指?#37034;?#20154;进行工程建设,发包人支付价款的合同。同时合同法第287条规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定,”由此可见,二者具备?#27426;?#30340;相通性,建设工程合同实?#36866;?#20174;承揽合同中剥离出来的一种特殊的承揽合同,当前学界及司法实践中区别承揽?#25925;?#24314;设工程合同有三种认识:

(1)主体不同说。该观点认为,依据合同法对建设工程合同定性,法律对建设工程合同发包人和?#37034;?#20154;主体资格均有要求。发包人?#35805;?#20026;建设工程建设单位,?#37034;?#20154;为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人,且要具有相应资质,即自然人不能成为建设工程合同的发包人,也不能成为?#37034;?#20154;。?#25970;?#20892;村房屋建设中,不论?#37034;?#20154;是否为单位,也不论其是否具备相应资质,因发包人即房主系自然人,由此必然不符合建设工程的主体要件。

(2)层高不同说。该观点认为,判断农村房主与?#37034;?#20154;之间合同是承揽合同?#25925;?#24314;设工程合同,应当以所建房屋的高度为界限,原因在于建设工程与?#35805;?#30340;定作、修理、复制、检测等承揽事项相比,需要具备较为严格的技术含量和专业知识,且随着所建房屋的高度?#27426;?#22686;高,所需要的安全和技术含量要素?#27426;?#22686;加。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》?#35009;?#30830;规定,对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、?#29992;?#33258;建两层(不含两层)以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑,应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制?#21592;?#20934;实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计,并由有资质的施工单位承建。因此判定房主与?#37034;?#20154;间合同性质,应以工程的高度为界限,达到?#27426;?#39640;度,对?#37034;?#20154;资质要求较高的即为建设工程合同,低层建筑对专业技术要求不高的则以?#35805;?#25215;揽合同论处。

(3)统?#27426;?#24615;说。该合同统?#27426;?#24615;为建设工程合同,仅是适用法律不同。?#25191;?#35266;点的依据主要是最高人民法院民一庭在《中国民商?#24459;?#21028;前言》2005年第二集《农民自建住宅是否适用建筑法》一文?#21009;?#20986;的倾向性意见,其中明确“农民将自建住宅?#37034;?#32473;个体工?#21576;?#24037;,其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整,农民将自建住宅?#37034;?#32473;建设施工企业施工,建筑施工企业的建筑活动受《建筑法》调整,农民与个体工匠或建筑企业之间订立的合同都是建筑施工合同。”

2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》建设工程合同纠纷一项中,将农村建房施工合同纠纷归类为建设工程合同之中。只要是房主与?#37034;?#20154;之间的合同均为建设工程合同而非承揽合同,仅是在承担责任的依据上,按照?#37034;?#20154;是个人?#25925;?#21333;位分别适用不同的法律。房主将住宅建造?#37034;?#32473;村镇建筑施工?#37038;?#24037;,与建设单位将高楼大厦?#37034;?#32473;专业建筑施工单位施工,他们只有?#21487;?#30340;区别,并无质的一不同,不应导致合同性质的变化,都应属于建筑工程合同。”

可见,在实践中把握好这两种合同的区别,有利于当事人权利的充?#36136;?#29616;。

2.法律适用的冲突

除了案件定性不同以外,导致判决各异的还在于房主责任承担应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条抑或《侵权责任法》第三十五条?#25925;?#31532;十一条第二款之规定的分歧。当前存在以下观点:

(1)定性决定责任承担适用。只要将房主与?#37034;?#20154;之间合同定性为承揽合同,即应适用第十条定作人的选任过失责任。如果没有证据证明房主存在选任过失,即不应承担责任。如果有证据证明需要资质而选任无资质的,即应当承担?#27426;?#27604;例的选任过失责任。而如果定性为建设工程合同,则应当适用十一条第二款中房主作为发包人与雇主连带承担赔偿责任。

(2)资质决定责任承担的法律适用。不论定性为承揽合同关系?#25925;?#24314;设工程合同关系,只要?#21069;?#29031;法规需要具备资质的,?#35789;?#29992;十一条第二款连带责?#21361;?#22914;果不需要资质的才适用第十条之规定。《解释》第十一条第二款的规定已很明确,农村建房中的劳务者在施工过程中遭受人身损害,作为发包者的建房户应当与作为雇主的个体工匠承担连带赔偿责任。侵权责任法第三十五条是关于劳务双方(雇主与雇员)责任承担的规定,并无涉及作为发包人的建房户的责任承担。目前,《解释》仍然?#34892;В?#22312;与其他法律不相冲突时可以直?#37038;?#29992;。

(3)统一适用选任过失,按比例担责。?#25191;?#35266;点的依据在于:首?#21462;?#20851;于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款系在《侵权责任法》颁布之前适用的,此时的雇主责任归责原则系无过错责任原则,但新的《侵权责任法》第三十五条明确规定了个人之间提供劳务的雇主责?#38382;?#34892;的是过错责任原则,《侵权责任法》是全国人大常委会制定的法律,且制定时间在后因此依据新法优于旧法原则,《侵权责任法》出台后,原有的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款已经失效。其?#21361;?#36830;带责任具有法定性,以法律规定为前提。提供劳务者在施工过程中造成人身损害,其责?#38382;?#20110;民事侵权责?#21361;?#24212;适用侵权责任法调整。但根据侵权责任法第三十五条,提供劳务受到损害的根据过错承担按份责?#21361;?#32780;未明确要承担连带责任。再?#21361;?#20174;共同侵权的基础来看,建房户与?#37034;?#20154;对于提供劳务者受害并无主观上的意思联络,不构成共同侵权,建房户对个体工匠的选任过错以?#26696;?#20307;工匠的管理过错,单项都不足以造?#21830;?#20379;劳务者的全部损害,不属于无意思联络数人侵权下聚合因果关系的情形。根据以上分析,提供劳务者在施工过程中造成人身损害,建房户与个体工匠不应承担连带赔偿责任。

二、法律衍变及实务适用中各种因素的价值观察

(一)承揽合同到建设工程的历史衍变

纵观西方大陆法系国家(或地区)之民法典,除法国民法典之外,建设工程合同并非一类独立的合同类型,?#27426;?#20135;的建筑施工合同、修缮合同与完成?#35805;?#24037;作成果的合同一样,都在“承揽合同”中加以规定,[7]且在法律适用上具有同一性。而我国建设工程合同原本也并非独立的合同类型, 1949年?#38498;?我国废除了“六法全书”,移植原苏联的理念和制度,苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同,并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章,位于“承揽”之后。究其原因系在高度集中的计划经济体制之下,所有合同的唯一目的就是落实国家计划,而工程建设具有事关国计民生的极端重要性,这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具,他考虑的不仅仅是合同双方当事人的意思自?#21361;?#32780;是公共利益。

从我国的?#36136;道?#30475;,单独将建设工程合同列出来作为一种独立的合同类型,也与国情密切相关。当前建设工程领域的混乱?#32622;?#23548;致人身损害等安全事故层出不穷,对该领域单列出来重点加强监管是有?#27426;?#36947;理的。近几年出台的《建筑法》、《合同法》、《招标投标法?#26041;?#20840;了建设工程合同制度,确立了?#37034;?#20027;体必须是具有相应资质等级的勘察单位、设计单位施工单位制度、招标投标制度、建设工程合同应当采用书面?#38382;?#21046;度、禁止违法分包和转包制度、竣工验收制度、?#37034;?#20154;优?#20161;?#20607;权制度等,明确了合同各方当事人的法律地位和权利、义务、责任,对提高建设工程质量起到了极大地推动作用。

(二)资质需求的衍变

国务院1993年6月29日发布并于同年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定:“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工?#24120;?#38500;承担房屋修缮外,须办理施工资质审批?#20013;!?#32039;接着,建设部于1996年颁布了《村镇建筑工匠从业资格管理办法?#32602;?#20854;中第五条规定:“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定,取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书,不得承?#30475;?#38215;建筑工程。”此后,各省市也结合自身情况出台了省内的村庄和集镇规划建设管理条例。例如2001年10月18日江苏省高级人民法院2001年全省民?#24459;?#21028;工作座谈会纪要即对关于村镇建房中发生损害的赔偿问题进行?#35772;?#32454;指导:在村镇进行各类施工活动的个体工?#24120;?#24212;当依法办理资质审批?#20013;?#25353;照规定的范围进行施工。2004年6月17日江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省村镇规划建设管理条例》的决定,其中规定村镇的各种房屋建筑(单层个人住宅除外)和各类基础设施等建设工程,必须由取得相应的设计资格证书的单位或者个人进行设计,或者选用通用设计、标准设计。严禁无证设计和无设计施工。

随着行政许可法的出台,2004年5月19日,国务院颁布了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定?#32602;?#20854;中第18项即?#29616;?#20102;1993年国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例?#32602;?004年7月中华人民共和国建设部令第127号《建设部关于?#29616;?lt;城市房屋修缮管理规定>等部令的决定》其中包括了《村镇建筑工匠从业资格管理办法?#32602;?#33258;?#25628;?#26415;及司法界大多数人认为关于个体工匠的资质问题再无强行规定。2004年12月6日,建设部下发了《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见?#32602;?#24314;质[2004]216号),该意见第二条第(三)项规定各地建设行政主管部门要把大力扶持发展本地建筑劳务输出与提高村镇建设工程质量紧密结合起来,加强村镇建筑?#28216;?#30340;技术培训工作,并制定符合本地实际的农民自建住宅施工技术规程等地方标准以指导施工,县级建设行政主管部门对培训合格人员可发给培训合格证书。第三条第(二)项规定,对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑,?#29992;?#33258;建两层(含两层)以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层(不含两层以上住宅)的建设活动,由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际,依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法,第五条第(三)项规定,建设方应选择具有设计、施工?#37034;?#36164;质的设计、施工企业进行设计、施工,也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工?#28216;?#25110;具有劳务资质的施工?#28216;椋?#24182;由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的,由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员,该意见?#30343;?#35268;定可以发给合格证书,并没有规定工匠必须取得资质证书?#27426;?#26159;否需要资质仅做出了指导性意见,并未强制要求,因?#35772;?#34892;法律法规对低层农房建设并未强制要求农村工匠需要施工资质。

(三)归责原则的法律衍变

2003最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”由此可见,雇主对雇员的损害承担的是无过错责任原则,2009年《侵权责任法》第三十五条规定:?#26696;?#20154;之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任?#34180;?/span>

由此可见,新的《侵权责任法?#33539;?#20110;个人之间的雇佣活动实行的是过错归责原则。但雇主与雇员的关系远非个人之间的雇佣关系,实践中还包括了年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇佣关系情形,因此《侵权责任法?#26041;?#26159;对个人之间的雇佣做了规定,对于单位与自然人之间的雇佣关系并未改变其归责原则,?#25970;础?#20851;于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条亦仍然适用,且对于发包人及雇主的责?#21361;?#20405;权责任法》亦未对此作出与解释相冲突的规定,因此该条仍然适用。

三、利益衡平下侵权损害赔偿的法律选择

通过上述分析,之所以将建设工程合同从?#35805;?#25215;揽中分离出来,主要在于其行政干预性,界定农村建房的合同性质亦应将行政干预性作为一个重要的考量因素。

(一)案件定性

1.立法目的分析。通过对上述建设工程合同的特征可以看出,建设工程施工合同之所以从承揽合同中分立出来,主要在于其与?#35805;?#30340;定作、修理等承揽合同相比,具备行政干预性,即法律对?#37034;?#20154;的资质、施工前的施工许可等进行了明确要求。而农村低层住宅的建房合同,国家并未要求?#37034;?#20154;具备相应的资质,其不具备建设工程分离出来的最初目的即国家行政干预性,因此农村房主与?#37034;?#20154;之间的建房合同应当定性为?#35805;?#25215;揽合同。而对于农村的高层房屋建设,尽管《建筑法》明确了对农村低层住宅不适用,但并未排除农村高层住宅,因此对于农村高层住宅仍然需要?#37034;?#20154;具备相应的资质,按照建筑法的规定衡量合同的效力、?#37034;?#20154;的资质等,这?#24425;?004年《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见?#20998;?#20165;对低层住宅作出了指导要求的最直接原因。

2.司法体系考量。从司法体系来看,《建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。同时第八十三条规定省、自治区、直辖市人民政府?#33539;?#30340;小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。?#32769;站?#28798;及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。同时依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条第二款规定,资质需求决定了发包人是否承担连责任。通过对上述法律条文的综合分析可以得出,农村两层以下的低层住宅不受建筑法的调整,无资质需求因此房主作为发包人适用的是建筑法之外承揽合同的相关规定,而两层以上(不含两层)则应当参照建筑法的规定,由具备相应资质的人员?#37034;?#21518;施工,对于应选定有资质而选任了无资质的人员的,则应当适用解释十一条第二款的规定由房主与?#37034;?#20154;连带担责。因?#31169;?#20892;村房屋建设?#34892;?#35201;资质的定性为建设工程?#37034;?#21512;同,不需要资质的定性为承揽合同,则与该立法、司法条文的规定相统一。

(二)法律适用

通过上述?#21592;?#20998;析可以得出,农村低层住宅建设属于?#35805;?#25215;揽合同,对资质亦无强制性要求,因此在承担责?#38382;笔?#29992;解释第十条中定作人的选任过失责?#21361;?#22914;果房主对于?#37034;?#20154;或雇员不具有选任、指示等过失,则不应承担相应的过错责?#21361;?#20294;如果具备相应的选任过失则需要承担与其过错程度相?#35270;?#30340;过错责任。司法实践中,如?#38395;?#23450;房主具有选任过失或指示过失较难判定,通过对司法实例的分析可知,大部分以?#37034;?#20154;不具备相应资质为由来认定房主的选任过失,但通过上述分析可知两层以下低层住宅的?#37034;?#20154;系不需要必须具备相应资质的,因此以资?#39318;?#20026;选任过失的依据明显不足。?#25910;?#35748;为实践?#20449;?#23450;房主是否系选任过失可以从以下几方面来衡量:

1.安全防护。即房主在与?#37034;?#20154;签订合同之前应当就房屋建设过程中施工人员的安全?#34180;?#23433;全带、手套等的防护措施进行审查。

例如通过对2014年1-5?#36335;?#20197;来某基层法院审理的此类案件分析,23件案例中,仅有7件案件中双方明确认可建设施工过程中?#37034;?#20154;提供了安全帽及手套等防护措施,其他16件均未提供安全?#34987;?#34429;?#20449;?#22791;但并未要求施工人员必须佩带。再如通过长沙中院对2009-2011年雇员人身损害赔偿案件审理情况统计,雇员在从事雇佣活动时发生损害的具体原因中:32%为建房时架子?#39038;?#27178;木断?#36873;?#23433;全带断裂摔下等,例如原告彭艮妹诉被告罗小建、李水平案即采用了此观点; 18%为从屋顶坠地、高空施工坠地?#24459;耍?#22914;等,由此可见实践中雇员受害的中缺乏安全防护措施或未提供安全防护条件是导致损害发生的重要原因之一。

另外,根据《建筑施工高处作业安全技术规程?#32602;↗GJ80-91)规定:高处作业是指凡在坠落高度基?#27982;?.0米以上(含2.0 米)有可能坠落的高处进行作业均应当设置安全防护措施,否则不得施工。其中包括“四口?#20445;?#21363;楼梯口、电梯井口、预留洞口、通道口;“五临边?#20445;形?#23433;装栏杆的阳台周边,无外架防护的层面周边,框架工程楼层周边,上下跑道及斜道的?#35762;?#36793;,?#35835;?#24179;台的侧边;以及其他高处作业临边、基坑周边、洞口、?#23454;恰?#24748;空、操作平台及交叉作业等。针?#21592;?#24037;程情况制定以下高空防坠落技术措施。因此对于农村低层住宅建设中,坠落高度在2米以上的,?#37034;?#20154;是否具备设置防护网等安全防护措施,?#24425;?#25151;主在选任?#37034;?#20154;时的重要考量因素。

2.房主的指示过失。例如房主对雇员作业是否存在指示过失,因当前农村房屋建设过程中房主绝大部分不会脱离施工现场,而是在现场进行监管、巡视,因此在实?#36866;?#24037;过程中,大部分房主会对雇员的工作内容或工作方法作出?#27426;?#30340;指示,如果因房主对雇员的指示不当造成的损害亦应认定为房主的过失。

3.定作过失。即房主的定作工作本身就存在缺陷,即定作事项、事务或项目自身的性质处于法律禁止或限制建造状态。比如房主要求搭建的本身就属于违法违章建筑等。

此外,对于农村房屋建设中的高层住宅建设,因需要具备相应的资质,因此其与其他建设施工合同中的雇员受害责?#25105;?#26679;,都是由房主作为发包人对雇员的受害连带承担责任。

(来源:审判研究)


2、工程分包注意的问题

一、工程分包中的几个相关概念

工程分包:指工程的?#37034;?#26041;经发包人同意后,依法将其?#37034;?#30340;部分工程交给第三方完成的行为。包括合作分包、切块分包、劳务分包等。

违法分包:指违反国家法律法规(建筑法、合同法、质量管理条例、安全管理条例等)对建设工程进行分包的行为。《建设工程质量管理条例?#26041;?#20854;归纳为四点: 总?#37034;?#21333;位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;建设工程总?#37034;?#21512;同中未有约定,又未经建设单位认可,?#37034;?#21333;位将其?#37034;?#30340;部分建设工程交由其他单 位完成的;施工总?#37034;?#21333;位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位(?#35805;?#25324;劳务)的;分包单位将其?#37034;?#30340;建设工程再分包的。

工程转包:指建设工程的?#37034;?#20154;将其?#37034;?#30340;建设工程?#25925;?#36716;让给第三人,使该第三人实际上成为该建设工程新的?#37034;?#20154;的行为。

二、分包管理的法律风险

合法的工程分包存在着众多风险(如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视,而违法分包、转包中蕴含的风?#31449;?#26356;大了。

1、分包人主体资格不合法的风险。分包方主体资格不合法将导致合同无效。分包人主体资格不合法?#35805;?#26377;:一是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 (包括无营业执照的组织或个人);二?#25970;?#26377;资质的实?#36866;?#24037;人借用有资质的建筑施工企业名义的。由于分包方不具备建设工程分包的民事权力能力和民事行为能 力,由此总包单位将面临以下几种风险:

行政处罚。根据《质量管理条例》第62条规定,?#37034;?#21333;位将?#37034;?#30340;工程转包或者违法分包的,责令改正,没 收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设?#21697;?5%以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停 业整顿,降低资质等级;情节?#29616;?#30340;,吊销资质证书。

工伤责任。如分包人不具有用工资格的,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,作为工程发包方的总包单位还将承担该分包?#33487;?#29992;的民工的工伤责任。

民事责任。A、分包合同无效。如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题,总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践 中,总包单位很难从分包人得到实质性的赔偿。B、业主有权依法单方面解除总包合同,并据此追究总包单位的违约、赔偿责任。C、增加讼累。根据《司法解释》 第26条规定,实?#36866;?#24037;人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应依法受理。实?#36866;?#24037;发包人只在?#29359;?#24037;程价款范围内对实际工人承担责任。D、收取管 理费。根据《司法解释》第4条规定,总包单位由此收取的管理费则属于非法所得被人民法院依法收缴。

2、分包合同内容、?#38382;?#19981;合法的风险。主要 包括违反“主体结构的施工必须?#27801;邪?#20154;完成”和“除总?#37034;?#21512;同约定的分包外,未经业主同意的分包?#34180;?#19981;仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可,而 且对工程主体结构部分必须由自己施工。否则,从合同本身而言就构成重大违约,从法律角度而言确属合同行为、内容违法。由此,总包单位将面临与分包合同主体 违法情?#20301;?#26412;相同的法律风险及后果。

3、转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。一是难?#21592;?#35777;总包合同工期、质量及安全,二是往往造成总包单位所承担的实际损失远远大于原收取的管理费。行政处罚及民事责任等法律风险的承担与违法分包法律责任、后果及风险基本相同。

4、挂靠或?#24066;?#20182;人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。施工企业为了规避总包合同不许分包的约定,采取同意其他单位、个人挂靠本单位进行施 工或?#24066;?#20854;?#21592;?#20225;业名义承揽工程的现象较为普遍,造成施工企业重大损失的情况时有发生,风险十分巨大。面临的风险有:一是行政处罚。根据《质量管理条例》 第61条规定:责令改正,没收非法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质;情节?#29616;?#30340;,吊销资质证书。二是民事责任。除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外,还应对其?#21592;还?#38752;单位名义与外部发生的借款、设备租赁?#25151;睢?#26448;料?#25151;?#21450;招用人员的工伤责任 等承担连带责?#21361;?#29978;至有可能承担全部责任的重大风险。

作者: 牛方兴律师


3、在建工程抵押权与工程款优先权竞合的处理

房地产开发企业在开发商品房期间,为筹集资金,可能会将在建工程抵押给银行,以获得银行贷款。?#27426;?#22312;司法实践中,银行在主张对抵押物实行优?#20161;?#20607;期间,往往存在诸多争议,如在建工程施工方主张对在建工程款有优?#20161;?#20607;权,商品房购买人对商品房主张房屋所有权。当存在工程款优先权与抵押权竞合,该如?#26410;?#29702;?合同法第二百八十六条规定,建设工程?#37034;?#20154;在发包人逾期不支付工程款的情况下,享有对该建造工程的优?#20161;?#20607;权,称为工程款优先权。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产有优?#20161;?#20607;的权利。二者都作为法律规定优先权,当二者竞合时,谁优先存有争议?

对工程款优?#20161;?#20607;权的法律属性,目前主要有?#27426;?#20135;留置权说、法定抵押权说、法定优先权说三种。根据合同法第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优?#20161;?#20607;权问题的批复?#32602;?#20197;下简称《批复?#32602;?#31532;一条的规定,?#25910;?#35748;为工程价款优?#20161;?#20607;权是一种“特殊的所有权保留权?#34180;?#27665;法理论认为,所有权的取得分为原始取得和继受取得,建造生产为原始取得的一?#22336;?#24335;。继受取得,是指根据原所有人的意思?#37038;?#25152;有权,其所有权的转移主要?#35272;?#20110;买卖行为等。在建设工程的施工过程中,工程?#37034;?#20154;与发包人之间签订的合同,往往需要?#37034;?#20154;自己垫付资金购买原材料进行施工建设,在建工程?#27801;邪?#20154;生产施工所建。?#37034;?#20154;在施工期间的施工行为系一种添附行为。添附主要有混合、附合、加工三?#22336;?#24335;,建筑施工是一种动产与?#27426;?#20135;的附和,双方通过合同方式约定,?#37034;?#20154;将自己的原材料通过?#27426;?#30340;技术添?#38477;?#21457;包人所有的土地上,由发包人向?#37034;?#20154;支付?#27426;?#30340;对价,即享有对添附产品的所有权。若发包人没有支?#26029;?#24212;的对价,?#37034;?#20154;对原材料的所有权不当然转移,?#27801;邪?#20154;自?#21512;?#26377;。因该添附产品具有不可拆性,拆卸后会损害添附物的价值。在我国司法实践中,动产与?#27426;?#20135;的附和,由?#27426;?#20135;所有人取得合成物的所有权,但应当给原动产所有人以补偿。所有权取得人与丧失人之间的利益平衡通过其间的“利得返还”实现。对此关系的性质,从法国民法所使用的“偿还价款?#20445;?#31532;554条)、“偿还款项、材料的成本费用、劳动力费用?#20445;?55条3款)、“支付价金?#20445;?#31532;566条)、“偿?#25925;?#24037;费用?#20445;?#31532;570条)、“偿?#20849;?#26009;的价金?#20445;?#31532;571、574条)等来看,类似于保留所有权强制买卖的性质。国家通过法律的强制性规定保护工程款优?#20161;?#20607;权,从而产生了法定的所有权保留。

根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定,抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定,并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确,抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。抵押权的内容有两项:一是抵押财产的变价处分权?#27426;?#26159;就抵押财产卖得价金的优?#20161;?#20607;权。抵押物因附合、混合或者加工?#27807;?#25276;物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。因抵押权属约定担保物权而非法定担保物权,而工程款优?#20161;?#20607;权的法律属性为法定的所有权保留,因此当二者竞合时,工程款优?#20161;?#20607;权应先于抵押权得到保障。

作者单位:江西省石城县人民法院

   (来源:中国法院网)


4、建设工程质量保修金返还法律问题


阅读提示:建设工程质量保修金是发包人与?#37034;?#20154;在建设工程合同中约定,由发包人从应付的工程款中预留,用?#21592;?#35777;?#37034;?#20154;在保修期限内对工程出现的质量缺陷进行维修的资金。建设工程案件中,工程质量保修金返还引发的纠纷越来越多,相关法律适用问题也成为建设工程领域审理的热点。

《建设工程价款结算暂行办法》第七条(七)项的规定肯定了质量保修金属于工程款范畴,通过设置质量保修金的方式,督促?#37034;?#20154;?#21592;?#20462;期内出现的工程质量缺陷积极履行维修义务,而当?#37034;?#20154;不履行或怠于履行维修义务时,发包人可以直接利用预留的质量保修金,自行或委托第三方维修。

一、保修金返还期限的?#33539;?/span>

?#35805;?#26469;说,保修金返还期限在工程保修期届满之后,发包人与?#37034;?#20154;可以自行约定。?#37034;?#20154;向发包人主张返还质量保修金,其前提是约定的质量保修金返还期限已届满。?#27426;?#22312;建设工程施工领域,很多?#37034;?#20154;与发包人在施工主合同中约定了预留的质量保修金,但并未约定工程质量保修金返还的期限,或者约定不明确,导致双方在质量保修金返还期限上产生纠纷。

质量保修金返还期限未约定或约定不明确的,可以根据工程质量保修期进行?#33539;ā?#26681;据《房屋建筑工程质量保修办法》第六条规定:建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围,保修期限和保修责任等,双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定。保修期限应由发包人和?#37034;?#20154;在国家有关规定的范围内进行约定,如果未进行约定,可以根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定?#33539;?#26368;低保修期限,保修期限届满的,?#37034;?#20154;可以向发包人主张返还质量保修金。

根据该《条例?#32602;?#22312;正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为?#28023;?#19968;)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系?#24120;?#20026;2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;其他项目的保修期限由发包方与?#37034;?#26041;约定。

由于质量保修金属于工程款性质,质量保修金约定返还的期限或最低保修期届满,发包人应履行返还保修金的义务。但在具体返还保修金的时间问题上,双方也往往会产生分歧,主要原因在于发包人与?#37034;?#20154;约定的保修金返还期限不明确,如约定保修期届满二年内返还,但是整体建设工程包含很多不同的工程,这些不同的工程有不同的保修期,发包人往往?#21592;?#20462;金返还期限未超过地基基础保修期为抗辩理由拒绝返还保修金,对?#37034;?#20154;的主张非常不利。另外,发包人与?#37034;?#20154;往往约定工程保修金自工程竣工验收后二年内返还,但是在工程竣工验收的日期上,双方经常存在争议。因此,需要先?#33539;?#24037;程竣工验收的具体日期,才能?#33539;ǔ邪?#20154;主张返还保修金的期限是否届满,?#26102;?#20462;金返还期限的约定应当具体、明确,约定不明的,根据工程质量最低保修期综合?#33539;ā?/span>

二、工程质量缺陷的责任主体

建设工程在保修期内出现质量缺陷,能否使用保修金对工程质量缺陷进行维修,要看该工程质量缺陷是否?#27801;邪?#20154;的施工导致。

根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定:保修费用由质量缺陷的责任方承担。此处的质量缺陷是指工程质量不符合工程建设强制?#21592;?#20934;以及合同的约定。

工程出现质量缺陷,可能是发包人的原因也可能是?#37034;?#20154;的原因造成的,如果?#37034;?#20154;在施工过程中疏忽大意或者偷工减?#31995;?#33268;工程出现质量问题,?#37034;?#20154;需对上述工程质量缺陷承担保修责?#21361;?#21457;包人可以使用?#37034;?#20154;预留的质量保修金对工程质量缺陷进行维修。

如果是由发包人的原因导致工程出现质量问题,则不应该?#27801;邪?#20154;承担保修义务,?#35789;钩邪?#20154;承担了保修责?#21361;?#20445;修费用也应由发包人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?#32602;?#20197;下简称《解释?#32602;?#31532;十二条,发包人对下列工程质量缺陷应承担过错责?#21361;海?)提供的设计有缺陷;(2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制?#21592;?#20934;;(3)直接指定分包人分包专业工程。因此,在上述情形下,因工程质量缺陷产生的保修费用应由发包人自行承担。另外,根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定,下列情况不属于本办法规定的保修范围?#28023;?)应使用不当或第三方造成的质量缺陷;(2)因不可抗力造成的质量缺陷。由于法律规定了上述两种情形不属于保修范围,因此,?#37034;?#20154;对上述工程出现质量的缺陷不应当?#37034;?#20445;修费用。

司法实践中,?#37034;?#20154;向发包人主张返还保修金时,发包人往往以工程质?#30475;?#22312;缺陷为由要求扣除部分或全部保修金。此时,需要首先明确发包人主张的工程质量缺陷问题是否存在,如果发包人未提供充分的证据证明存在工程质量缺陷,则对于发包人的抗辩理由不予支?#37073;?#20854;次如果发包人有足够的证据证明工程存在质量缺陷,就需要进一步明确工程质量缺陷的责任主体,属于?#37034;?#20154;保修范围的,?#37034;?#20154;应承担保修义务,双方在质量缺陷主体问题上难以?#33539;?#25110;者无法达成一致的,可以通过委托鉴定的方式?#33539;?#24037;程质量缺陷的责任方。

根据《解释》第十一条的规定:因?#37034;?#20154;的过错造成建设工程质量不符合约定,?#37034;?#20154;拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。由于工程质量保修金在本质上属于工程款的性质,因此,?#37034;?#20154;拒绝履行保修责?#38382;保?#21457;包人请求减少返还保修金的,法院应予支持。

支持发包人少返还的范围应该以工程质量缺陷需要修复的费用为限,费用在建设工程施工合同中有明确约定的,按照合同的约定予以扣除;没有约定的,双方可以协商扣除;无法达成一致时,可以通过委托评估的方式?#33539;?#24037;程质量缺陷的修复费用,从而从?#37034;?#20154;预留的保修金中予以扣除。

三、发包人自行保修的保修金返还问题

?#37034;?#20154;不履行保修义务或者履行保修义务不符合约定,导致发包人自行保修后扣减、拒绝返还保修金是司法实践中较为常见的问题。

《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定,房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予?#21592;?#20462;。该《办法》第十二条规定,施工单位?#35805;?#24037;程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应责任。

涉及到?#37034;?#20154;不履行保修义务的情况下,发包人另行委托第三人保修,保修费用从?#37034;?#20154;预留的保修金中直接扣除时应遵循?#27426;?#30340;法律程序,首先在工程出现保修范围内的质量问题需要保修时,发包人应向?#37034;?#20154;履行通知义务,便于?#37034;?#20154;及时到现场进行核查,?#33539;?#20445;修时间或方案。发包人在未履行通知义务的情况下,擅自委托第三人对工程进行保修,容易出现发包人与第三人恶意串通损害?#37034;?#20154;利益的情形。

审判实践中,发包人与?#37034;?#20154;在是否履行了通知义务的问题上经常产生纠纷,原因在于该办法没有规定通知必须以书面的?#38382;?#20316;出,发包人主张自己已经履行?#35828;?#35805;或者口头通知的义务,而?#37034;?#20154;对此予以否认,成为案件审理需要查明的一个?#35757;恪1收?#35748;为,根据证据规则,发包人是否履行了通知义务应当由发包人进行举证,如果发包人无法证明其已经履行了通知义务,?#35789;?#21457;包人自行或委托第三人保修后,其?#21442;?#26435;从?#37034;?#20154;预留的保修金中扣除保修费用。

由于工程出现质量问题从外观上难以判断是何种原因造成的,在无法?#33539;?#21407;因的情况下,发包人也应该及时通知?#37034;?#20154;,?#20260;?#26041;核实后?#33539;ǎ?#26080;法达成一致意见的,可以委托鉴定?#33539;?#36131;任主体。

如果发包人向?#37034;?#20154;履行了通知义务,?#37034;?#20154;未按照合同约定及时到现场进行保修或保修不符合约定时,发包人有权另行委托第三人进行保修。第三人进行保修后,发包人主张从?#37034;?#20154;预留的保修金中扣除相应的保修费用时容易出现以下争议:1、?#37034;?#20154;认为工程质量缺陷不属于保修范围;2、第三人保修的范围超出了合同约定的保修范围;3、第三人保修的费用过高或者与发包人恶意串通;4、保修费用难?#38498;?#23454;等。

上述问题是认定保修费用是否应当扣除及保修金返还数额的?#35757;悖?#22240;为第三人保修结束后,工程质量问题?#35757;?#21040;解决,再进行鉴定已不可能,也难以认定是否属于工程保修范围。但是由于?#37034;?#20154;不履行保修义务或履行保修义务不符合规定,发包人委托第三人进行保修后,?#37034;?#20154;抗辩保修项目是否属于保修范围及保修费用是否合理,应?#27801;邪?#20154;进行举证。如果?#37034;?#20154;无法证明保修项目不在或者超出保修范围,或者保修费用过高等,应?#27801;邪?#20154;承担不利的法律后果,发包人自行或委托第三人进行保修的费用可以直接从?#37034;?#20154;预留的保修金中予以扣除。如果发包人支付的保修费用超过?#37034;?#20154;预留的保修金数额的,发包人可以另行起诉要求?#37034;?#20154;承担超过保修金数额的保修费用。

作者单位:江苏省江阴市人民法院

(来源:审判研究)


             





公司证券业务专栏

服务产品

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4、企业破产清算法律服务

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立法动态

1、国务院印发《关于深化预算管理制度改革的决定》

近日,国务院印发《关于深化预算管理制度改革的决定?#32602;?#26681;据新修订的预算法部署进

一步深化预算管理制度改革的具体措施。《决定》提出,要加快转变政府职能,完善管理制度,创新管理方式,提高管理绩效,用好增量资金,构建全面规范、公开透明的预算制度。改革内容涉及预算编制、执行、公开和监督等各个方面,主要包括七项:一是完善政府预算体系,积极推进预算公开?#27426;?#26159;改进预算管理和控制,建立跨年度预算平衡机制;三是加强财政收入管理,清理规范税收优惠政策;四是优化财政支出结构,加强结转结余资金管理;五是加强预算执行管理,提高财政支出绩效;六是规范地方政府债务管理,防范化解财政风险;七是规范理财行为,严肃财经纪律。


2、沪深交易所启动券商短期公司债试点

   15 日,沪深证券交易所发布《证券公司短期公司债券业务试点办法?#32602;?#27491;式在交易所债券市场试点发行证券公司短期公司债券,?#24066;?#33719;得中国证监会试点发行资质认可的证券公司和中国证券金融股份有限公司发行短期公司债券。根据《试点办法?#32602;?#35777;券公司短期债是指证券公司以短期融资为目的,约定在一年(含)以内还本?#26029;?#30340;公司债券。证券公司短期债实行余额管理,证券公司可以在中国证监会规定的额度范围内,经交易所事前备案,自主?#33539;?#27599;期债券的发行时间、期限和规模。与?#34892;?#20225;业私募债类似,证券公司短期债实行严格的投资者?#23454;?#24615;管理制度,每期投资者不超过两百人。在具体备案流程方面,据了解,深交所拟参照?#34892;?#20225;业私募债的相关做法为证券公司开通便捷的电子化备案材料申报渠道,保证在十个工作日内出具?#30563;邮?#22791;案通知书》 。


3、报价系统私募基金?#25216;?#19982;转让规则明确

10月16日,为规范报价系统私募投资基金?#25216;?#19982;转让?#20843;?#21215;股权投资基金项目股权转让业务,根据《机构间私募产品报价与服务系统管理办法(试行)?#32602;?#20013;证资本市场发展监测?#34892;?#26377;限责任公司制定了《私募投资基金?#25216;?#19982;转让业务指引(试行)》、《私募股权投资基金项目股权转让业务指引(试行)》。这两个指引作为《机构间私募产品报价与服务系统管理办法(试行)》的配?#29366;?#26045;,将成为机构间私募产品报价与服务系统私募投资基金?#25216;?#19982;转让,以?#20843;?#21215;股权投资基金项目股权转让业务的规范文件。


4、尽调要求增至 11 项  城投债发行门槛再升高

   12 月 1 日,银行间交易商发布《关于进一步完善债务融资工具注册发行工作的通知》及包括《地方政府说明函》、《主承销商尽职调查要点》在内的三个附件,对城投债等债务融资工具在银行间市场的注册发行进行规范。《主承销商尽职调查要点》规定了主承在承销城建融资企业债券时需要调查的 11 项内容,其?#34892;略?#20102;平台资格、债务甄别、与政府相关的市场化安排、财政性资金流入、补充三年内审计结果等内容。相比之前的尽调,主承销商还需要对地方政府债务的审计结果进行文件补充,应补充发行人及所在区域最近三年是否经审计署审计及其审计结果。涉及到审计问题的,应及时披露;需要整改的,补充整改报告相关要求、目前整改情况。在募投资金用途方面,强调?#25216;?#36164;金用途合法合规,用于补充流动资金的,需要匡算依据;用于项目的,为非公益性项目?#36824;?#36824;贷款的,要追溯原贷款用?#23613;?/span>


5、深交所发布《深圳证券交易所资产证券化业务指引》

   11 月 25 日, 深交所发布《深圳证券交易所资产证券化业务指引?#32602;?014 年修订),

以?#35270;?#36164;产证券化业务行政审批取消后,证监会对资产证券化业务法律适用和监管规则做出的相应调整。本次业务规则调整主要作了以下修订和补充:一是细化挂牌转让条件,二是明确产品挂牌要求,三是强化投资者?#23454;?#31649;理,四是突出信息披露监管,五是为便于投资者了解熟悉资产支持证券转让机制。


6、上证所发布业务指引 助推资产证券化发展

   为进一步推进资产证券化业务发展,在证监会发布资产证券化业务管理规定及配套规则的基础上,上海证券交易所11月26日发布《资产证券化业务指引?#32602;?#23545;资产支持证券的挂牌转让、投资者?#23454;?#24615;、信息披露等?#26041;?#30340;具体要求进行了明确。《指引?#20998;?#35201;明确以下事项?#21512;?#21270;挂牌转让的原则性要求及申请流程,管理人应当在资产支持证券发行前依照指引要求确认是否符合挂牌转让条件,做好业务衔接;强化投资者?#23454;?#24615;管理,明确合格投资者范围;明?#32439;?#20135;支持证券发行和存续期间的信息披露要求,提高市场透明度;规范资产证券化各业务?#26041;?#30340;风险控制措施及?#20013;?#24615;义务,保护投资者合法权益;明?#32439;?#20135;支持证券除可进行现货转让外,可依据上交所相关规定进行质押?#20132;?#36141;。


7、国务院:支持地方政府发债用于重点领域建设

国务院11月26日发布《关于创新重点领域?#24230;?#36164;机制鼓励社会投资的指导意见》称,建立规范的地方政府举债融资机制,支持地方政府依法依规发行债券,用于重点领域建设。《意见》提出,支持重点领域建设项目开?#26500;?#26435;和债权融资。大力发展债权投资计划、股权投资计划、资产支持计划等融资工具,延长投资期限,引导社保资金、保险资金等用于收益稳定、回收期长的基础设施和基础产业项目。支持重点领域建设项目采用企业债券、项目收益债券、公司债券、中期票据等方式通过债券市场筹措投?#39318;?#37329;。推动铁路、公路、机场等交通项目建设企业应收账款证券化。建立规范的地方政府举债融资机制,支持地方政府依法依规发行债券,用于重点领域建设。


8、证监会正式发布上市公司重大资产重组管理办法

证监会召开新闻发布会,新闻发言?#33487;?#26195;军公布了修订意见后的《上市公司重大资产重组管理办法》及收购管理办法。张晓军表示,上述办法于今年7月11日向市场征求意见,此番修订后的两个办法以放松管制、加强监管,强化信息披露,督促中介机构归位尽责为目的,将进一步促进上市公司的行业整合。

上述管理办法的内容主要包括:一是取消不构成借壳上市的出售行为的审批,以及要约收购的审批?#27426;?#26159;完成发行股份购买资产的定价机制;三是完?#24179;?#22771;上市的定义,执行与IPO等同的要求,并强调创业板企业不可借壳上市;四是丰富并购重组的支付工具;五是放松了非关联第三方买卖股份的门槛限制;六是明确财务顾问责?#21361;?#19971;是分道制的审核。

9、国税总局发布股权转让所得个人所得税管理办法(试行)

12月7日,国家税务总局公告2014年第67号发布《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》。该《办法》分总则、股权转让收入的确认、股权原值的确认、?#20260;?#30003;报、征收管理、附则6章32条,自2015年1月1日起施行。《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知?#32602;?#22269;税函〔2009〕285号)、《国家税务总局关于股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告?#32602;?#22269;家税务总局公告2010年第27号)予以?#29616;埂?/span>

10、证监会发布公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则

为规范公开发行证券的公司财务信息披露行为,保护投资者合法权益,维护证券市场秩序,中国证监会于12月24日、25日发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书(2014年修订)》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组(2014年修订)》。本次修订坚持以信息披露为?#34892;?#30340;监管理念,充分体现以投资者需求为导向的总体原则,切实提高信息披露的质量,促进市场主体归位尽责。


?#30340;?#26032;闻

1、10 月 13 日,据最新的美国证券交易委员会(SEC)文件资料,目前有 4 ?#19968;?#26500;已经递交?#35772;?#20851;文件,意图进军中国债券市场。这 4 ?#19968;?#26500;包括德意志银行、金瑞基金GlobalXFunds 和 VanEckGloba。据悉这 4 家公司的 ETF (交易型开放式指数基金)将主要投资人民币相关资产,包括中国国债和企业债。此外,还将投资于特定的资产,如商业票据等。基金的客户对象则包括机构和个人投资者。


2、10 月 10 日,海底捞公司已成功领取《短期融资券注册通知书?#32602;?#19968;旦发行,将是国内首支在公开市场发行的餐饮类债券。此次海底捞成功发债,或标志着国内银行间公开债券市场对民营企业、服务性企业的进一步开放。


3、10 月 15 日,国家发改委下发“企业债券审核新增注意事项?#20445;?#36825;是根据 9 月 26日发布的《关于全面加强企业债券风险防范的若干意见?#20998;?#23450;的细则,提出了申请发企业债需要补充的资料和数据。国家发改委提出了 9 大类审?#22235;?#23481;、23 项重点审核事项,并要求补充提供一些资料和数据。《意见》要求,区域全口径债务率超过 100%的,暂不受理区域内城投企业有可能新增政府性债务负担的发债申请。


4、国家财政部门日前初步拟定了对地方政府性存量债务的一揽子解决方案,数十万亿存量债务余额的清理处置有望进入具有可操作性的实质阶段。这份名为《地方政府性存量债务清理处置办法(征求意见稿)》已于日前下发至地方财政部门。《办法》规定,地方各级财政部门要汇总甄别 2014 年12月31日前未清偿的债务余额,省政府财政部门于 2015 年 1 月 5 日前上报财政部,经国务院批准后,锁定政府?#35805;?#20538;务、专项债务及或有债务余额。


5、10 月 23 日,深圳市自发自还地方债发行结束,发行利?#31034;?#39640;于同期国债。5 年、7

年、 10 年三个品种的地方债中标利率分别为 3.63%、 3.79%、 3.81%,高于招标前日同期

国债收益?#30465;?#33267;此,今年 10 省市试点自发自还地方债已“收官?#34180;?/span>


6、11 月 5 日,由中国证券业协会制定的《并购重组私募债券试点办法?#32602;?#20197;下简称《试

点办法?#32602;?#27491;式发布。并购重组私募债券对发行人企业规模和债券期限没有限制,发行利率不得超过同期银行贷款基准利率的 4 ?#19969;D技?#36164;金应当用于支持并购重组活动,包括但不限于支付并购重组款项、偿?#20849;?#36141;重组贷款等。并购重组私募债券采取备案?#21697;?#34892;,经过中证资本市场发展监测?#34892;?#22791;案的并购重组私募债券可以通过报价系统发行、转让。


7、11 月 6 日,中国人民银行和中国证券监督管理委员联合发布《债券统计制度》。证监会新闻发言人表示,此次债券统计制度的发布,是债券市场监管合作的重要一步,证监会今后将与中国人民银行密?#34892;?#20316;,加强金融市场监管。


8、11 月 18 日,由海通证券承销的广州市第四资源热力电厂垃圾焚烧发电项目收益债券“14 穗热电债”17 日成功簿记建?#25285;?#20013;标利率 6.38%。自此,由国家发改委审批通过的我国首只项目收益债最终将以低于五年期基准贷款利?#24066;问?#25104;功发行。据悉,该债券最大创新之处是用项目收益本身作为债券兑付保?#24076;?#26080;需地方政府财政?#26723;住?/span>


9、11 月 20 日,银监会下发通知,宣布信贷资产证券化业务将由审批制改为业务备案制,不再针对证券化产品发行进行逐笔审批。这意味着信贷资产证券化进入常态化的阶段。


10、12月3日,银监会副主席阎庆民在“加快发展多层次资本市场主题座谈会”上表示将从多方面推进信贷资产证券化。在发行窗口上,鼓励资产证券化产品不仅在银行间市场发行也可以在证券交易所发行。阎庆民表示,推进信贷资产证券化发展,发起机构范围?#27426;?#25193;大基础资产类型趋于多元化,包括公司债、小微企业贷款,个人抵押贷款等各类创新,投资者?#24598;?#22823;到证券公司、保险公司、基金等。推进信贷资产流转业务试点,逐步实现信贷结构的优化和透明。推进银行业的发展创新。


11、新三板公司控股股东将公司股票质押获得资金,这将为新三板公司提供更多的融资渠道。截止2014 年11 月已经发生了127 笔股权质押交易,远超2013 年全年的39 笔。从行业分布来看,信息技术和工业两大行业进行股权质押公司数量占比达到66%以上;从质押方资产规模来看,轻资产公司占比高达85.5%;从质权人分布来看,银行、担保公司和券商是主要质权人,三者占比分别为50%、25%和10%。


12、新三板首份私募债方案终于出炉。近日,新三板挂牌企业中外名人披露公告显示,公司拟发行?#34892;?#20225;业私募债券,发行规模不超过1.2亿元,募资在扣除发行费用后,提取10000万元用于偿还银行短期贷款,改变企业负债结构;剩余部分用于补充公司流动资金。 新三板英雄会创始人、中国新三板服务商协会发起人、三板汇投资董事长李浩先生指出,新三板首份私募债方案终于出炉,新三板企业可以通过?#34892;?#20225;业私募债的方式进行?#25216;?#36164;金,?#25216;?#36164;金渠道的拓宽?#26538;?#29260;企业最大的利好,对于投资者而言,也提供了一个新的投资工具,为企业定制融资快递服务。


13、企业债审批流程新规渐明,优良企业发债或将实行备案制。据多位与地方发改委接触过的机构人士消息,国家发改委未来将优化企业债审批流程,拟向地方印发企业债发行六个方面的指导意见。其中包括,优良企业发债将实行备案管理。并依据不同地方负债?#26159;?#20917;,将其分为引?#35760;?#22495;、?#23454;?#25511;制区和风险观察区等,实行企业债发行差别化管理。一位与地方发改委经常接触的券商人士表示,?#29616;?#30340;会议主要是有关企业债审核启动网络系?#22330;?#21253;括实行分类管理在内的近期审?#33487;?#31574;,以及继续深化企业债行政审批改革和风险管控方面的改革。他还透露,企业债审核网络系统于12月1?#29031;?#24335;启动。同时规定?#24656;?#20116;下午3点以前预约下周一、周二提交纸质材料申请,申请成功后,系统发送预约号。系统启动后,省级发改委预审职能没有变化,并且整个预审到办结全部流程都能实现网上查询。

14、人社部、财政部、国家发展改革委、工信部近日下发通知,决定对在调整优化产业结构过程中不裁员、少裁员的企业,由失业保险基金给予稳岗?#22266;?#36890;知明确,?#22266;?#25919;策主要适用实施兼并重组企业、化解产能?#29616;?#36807;剩企业、淘汰落后产能企业和经国务院批准的其他行业、企业。失业保险统筹地区实施稳岗?#22266;?#24212;同时具备以下条件:上年失业保险基金滚存结余具备一年以?#29616;?#20184;能力;失业保险基金使用管理规范。企业申请稳岗?#22266;?#24212;同时具备以下条件:生产经营活动符合国家及所在区域产业结构调整政策和环保政策;依法参?#37038;?#19994;保险并足额缴纳失业保险费;上年度未裁员或裁员?#23454;?#20110;统筹地区城镇登记失业率;企业财务制度健全、管理运行规范。各地区对符合上述政策范围和基本条件的企业,在兼并重组、化解产能过剩以及淘汰落后产能期间,可按不超过该企业及其职工上年度实?#24335;?#32435;失业保险费总额的50%给予稳岗?#22266;?#25152;需资金?#37038;?#19994;保险基金中列支。

15、近日,省级PPP(公私合作模式)指导意见接连出台。河北、江苏、湖?#31995;?#22810;省份纷纷下发《关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》。记者粗略统计,预计未来数万亿级规模的项目将引进社会资本,而PPP也将成继土地财政、融资平台之后新一轮地方基础设施资金的重要来源。“2014年PPP一直在升?#25314;?#22240;为这是第一次由国家主导推动,而一季度?#36136;?#21508;地?#34987;?#19968;年资金计划的时间。”大岳咨询公司总经理金?#32769;?#21578;诉记者,2015年将成为我国践行PPP模式真正意义上的元年。PPP是指公共服务项目由政府。




债市数据速递

1、2014年11?#36335;?#20538;券市场同比发行情况

债券品种 14 年10月

份期数(期) 14 年11月

份期数(期) 同比

(%) 14年10月

规模(亿元) 14年11月

规模(亿元) 同比

(%)

企业债券 28 25 -10.71 468.00 407.00 -13.03

公司债券 10 23 20.00 203.60 282.50 38.75

可转换

债券 1 0 -100.00 100.00 0.00 -100.00

?#34892;?#20225;业私募债券 5 2 -60 5.98 6.00 0.33

中期票据 69 78 13.04 1081.10 1214.60 12.35

短期

融资券 140 132 -5.71 1945.85 1726.88 -11.25

金融债券 63 44 -30.16 2526.20 1712.00 -32.23

证券公司短期融资券 19 17 -10.53 629.00 285.40 -16.67


2、2014 年11?#36335;?#20225;业债券平均发行利率

债项级别 AA AA+ AAA

平均发行利率(%) 6.17 5.92 4.94

平均利差(%) 1.31 1.07 0.02

注:平均发行利率为相同债项等级债券发行利率的算术平均值,利差为对应发行利率与一年期shibor利率的差值。


公司证券业务动态

1、周洋、吴丽?#21462;?#32993;洁等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2014年2月17日,经国家发展改革委发改财金〔2014〕285号文批复,徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司获准发行13亿元公司债券。  

本期债券所筹资金将全部用于大学生创业园、高新技术产业基地和国家安全科技产业基地等3个项目的建设,项目总投资25.18亿元。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利?#24066;问劍?#21333;利按年计息。本期债券附设提前还本条款,即在本期债券存续期内的后5年逐年分别按照债券发行总额的20%的比例偿还债券本金。

本期债券主承销商为摩根士丹利华鑫证券有限责任公司,分销商为国泰君安证券股份有限公司、华泰联合证券有限责任公司和招商证券股份有限公司。 审计机构为江苏天衡会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

本项目由周洋、吴丽?#21462;?#32993;洁律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。


2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

经国家发展改革委发改财金〔2013〕2520号文批复,邳州市资产经营集团有限公司获准发行13亿元公司债券。

本期债券所筹资金总额13亿元,其中7亿元用于邳州市东片区棚户区改造项目,20,000万元用于邳州市北片区限价房项目,10,000万元用于惠民花园二期保?#20064;簿?#24037;程项目,30,000万元用于邳州市建制镇污水处理工程项目。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利?#24066;问劍?#21333;利按年计息。本期债券附设提前还本条款,从第3个计息年度开始偿还本金,即?#21592;?#26399;债券存续期的第3至第7个计息年度末逐年按照本期债券发行总额20%、20%、20%、20%和20%的比例偿还本期债券本金。本期债券的兑?#24230;?#20026;2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定节假日或休息日,则顺延至其后的第一个工作日)。

本期债券主承销商为宏源证券股份有限公司,分销商为国信证券股份有限公司和财通证券有限责任公司。 审计机构为?#34892;?#21326;富华会计师事务所有限责任公司。江苏义行担任发行人律师。

本项目由朱静、周洋律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。


3、周洋、吴丽?#21462;?#32993;洁等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

经中国银行间市场交易商协会注册,徐州矿务集团有限公司于2014年2月26日在全国银行间市场发行规模不超过10亿元人民币的五年期徐州矿务集团有限公司2014年度中期票据,一年期5亿元人民币的短期融资券。

本期中票和短融的主承销商为中国银行股份有限公司,联席承销商为交通银行股份有限公司,审计机构为江苏苏亚金诚会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

由周洋、吴丽?#21462;?#32993;洁律师组成的团队为发行提供的全程法律服务,获得了客户的充分肯定和赞许。


4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

江苏义行律师事务所自2013年下半年开始,积极在徐州各个区域拓展新三板业务并担任了格利尔数码科技股份有限公司和徐州中?#19981;?#26800;制造股份有限公司在新三板挂牌的专项法律顾问,目前上述企业已成功在新三板挂牌。


5、吴丽?#21462;?#30000;宇律师受邀为顾问单位讲课

4月25日下午,我所吴丽?#21462;?#30000;宇两位律师受邀为徐州市国有资产投资经营集团有限公司及其下属公司领导及相关岗位员工?#24425;?#20844;司法相关内容,田宇律师?#24425;?#30340;主题为《聚?#26500;?#21496;法修改及董监高的权责边界?#32602;?#21556;丽娜律师?#24425;?#30340;主题为《国有产权转让及公司解散程序》。此次讲课系国投公司系?#20449;嘌的?#23481;的首?#38395;?#35757;,两位律师通过精彩的案例和图片等?#38382;?#23558;枯燥乏味的法律规定演绎地精彩纷呈,收到了国投公司领导和员工的一致好评。


6、吴丽娜律师赴无锡参?#37038;?#30772;产清算与并购重组等八个委员会第一次全体会议

2014年5月25日,省律协破产清算与并购重组业务工作委员会、民事业务委员会等八个委员会第一次全体会议在无锡召开,我所吴丽娜律师作为破产清算与并购重组业务委员会的委员出席本?#20301;?#35758;,并在业务委员会第一次全体会议中针对2014年工作计划和五年总体计划发表见解,与全体委员共同探讨业务委员会的各项工作落实问题,可谓是群策群力,共同为业务委员会的发展和全省律师的工作做出自己的奉?#20303;?/span>


  7、周洋参加邳州市政府?#24230;謐首?#39064;讲座

   ?#24230;?#36164;业务作为江苏义行律师事务所公司证券业务部一项重要律师业务,?#24425;?#20027;要创收业务之一。2014年5月31日,周洋律师受邀请参加了邳州市政府组织的“精进书院”第十讲。这次讲座特邀中关村发展集团董事、京东方科技集团股份有限公司董事、?#26412;?#32463;济技术投资开发总公司?#24230;?#36164;部总经理宋杰,作地方政府?#24230;謐首?#39064;辅导。邳州市委书记、市人大常委会主任王强,市委?#31508;?#35760;、市长陈静参加讲座。讲座中,宋杰围绕政府?#24230;?#36164;工作对促进经济社会发展的重要意义、融资平台建设与规范化运作、融资方式与手段等方面进行?#24425;冢?#25972;场讲座将案例穿插始终,论述精辟、观点新?#20445;仁?#23545;各类融资方式的深刻阐述,?#24425;?#23545;新型融资平台的前?#20843;?#32771;,对构建合理完善的地方融资体系具有很强的借鉴作用,同时对我所金融业务的开展具有指导作用。


   8、周洋律师参加“关于举办地方政府发债债权转让与融资平台公司市场化融资模式创新培训班”

   2014年6月13日至6月15日,我所周洋律师参加了由国家发展和改革委员会培训?#34892;?#22312;西安举办的“关于举办地方政府发债债权转让与融资平台公司市场化融资模式创新培训班?#20445;?#26412;?#38395;?#35757;的主要目的在于学习地方政府债务融资的新政策法规和业务知识,提高可?#20013;?#34701;资能力和水平。培训班邀请了国家发展与改革委员会、中国银行间交易商协会和证券公司等多名专家讲课。培训首先对十八届三中全会关于深化经济改革和融资内容进行了解析,十八届三中全会指出:多渠?#21171;?#21160;股权融资,发?#20849;?#35268;范债券市场,提高直接融资比重;建立透明规范的城市建设?#24230;?#36164;机制,?#24066;?#22320;方平台支持地方政府通过发债等多?#22336;?#24335;拓宽城市建设融资渠道。围绕十八届三中全会的主题,培训班对新型城镇化融资、?#29420;?#22320;区融资平台融资方式及途径、融资性担保新政策法规及担保业务等内容进行?#35772;?#32454;讲解。


  9、吴丽娜律师成功代理某股东诉某公司强制解散案件

铜山区人民法院开庭审理了第一起公司解散案件,吴丽娜律师代表某公司出庭参与了诉讼,最后法院判决驳回某股东的强制解散诉讼请求。


知识产权业务专栏

服务产品

8、知识产权专项法律顾问

9、知识产权管理体系建立

10、商业秘密保护体系建立

11、商标维权诉讼服务

12、专利维权诉讼服务

13、著作权维权诉讼

14、贯标咨询服务


知识产权立法动态

1、最高人民法院关于?#26412;?#19978;海、广州知识产权法院案件管辖的规定

关于?#26412;?#19978;海、广州知识产权法院案件管辖的规定

(2014年10月27日最高人民法院审判委员会第1628?#20301;?#35758;通过 法释〔2014〕12号)


为进一步明确?#26412;?#19978;海、广州知识产权法院的案件管辖,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》?#24230;?#22269;人民代表大会常务委员会关于在?#26412;?#19978;海、广州设立知识产权法院的决定》等规定,制定本规定。

第一条 知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件:

(一)专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件;

(二)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件;

(三)涉及驰名商标认定的民事案件。

  第二条 广州知识产权法院对广东省内本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件实行跨区域管辖。

  第三条 ?#26412;?#24066;、上海市各中级人民法院和广州市中级人民法院不再受理知识产权民事和行政案件。

广东省其他中级人民法院不再受理本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件。

?#26412;?#24066;、上海市、广东省各基层人民法院不再受理本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件。

  第四条 案件标的既包含本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的内容,?#32844;?#21547;其他内容的,按本规定第一条和第二条的规定?#33539;?#31649;辖。

  第五条 下列第一审行政案件?#26432;本?#30693;识产权法院管辖:

(一)不服国务院部门作出的有关专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等知识产权的授权确权裁定或者决定的;

(二)不服国务院部门作出的有关专利、植物新品种、集成电路布图设计的强制许可决定以及强制许可使用费或者报酬的裁决的;

(三)不服国务院部门作出的涉及知识产权授权确权的其他行政行为的。

  第六条 当事人对知识产权法院所在市的基层人民法院作出的第一审著作权、商标、技术合同、不正当竞争等知识产权民事和行政判决、裁定提起的上诉案件,由知识产权法院审理。

  第七条 当事人对知识产权法院作出的第一审判决、裁定提起的上诉案件和依法申请上一级法院复议的案件,由知识产权法院所在地的高级人民法院知识产权审判庭审理。

  第八条 知识产权法院所在省(直辖市)的基层人民法院在知识产权法院成立前已经受理但?#24418;?#23457;结的本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件,由该基层人民法院继续审理。

除广州市中级人民法院以外,广东省其他中级人民法院在广州知识产权法院成立前已经受理但?#24418;?#23457;结的本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件,由该中级人民法院继续审理。


2、最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释

最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释

(2014年2月10日最高人民法院审判委员会第1606?#20301;?#35758;通过 法释〔2014〕4号)

为正确审理商标案件,根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四?#20301;?#35758;《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》和重新公布的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,就人民法院审理商标案件有关管辖和法律适用等问题,制定本解释。

   第一条 人民法院受理以?#24459;?#26631;案件:

1.不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的复审决定或者裁定的行政案件;

2.不服工商行政管理部门作出的有关商标的其他具体行政行为的案件;

   3.商标权权属纠纷案件;

4.侵害商标专用权纠纷案件;

5.确认不侵害商标专用权纠纷案件;

   6.商标权转让合同纠纷案件;

   7.商标使用许可合同纠纷案件;

   8.商标代理合同纠纷案件;

   9.申请诉前停止侵害商标专用权案件;

   10.因申请停止侵害商标专用权损害责任案件;

   11.因商标纠纷申请诉前财产保全案件;

   12.因商标纠纷申请诉前证据保全案件;

   13.其他商标案件。

   第二条 不服商标评审委员会作出的复审决定或者裁定的行政案件及国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)作出的有关商标的具体行政行为案件,?#26432;本?#24066;有关中级人民法院管辖。

   第三条 第一审商标民事案件,由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。

   涉及对驰名商标保护的民事、行政案件,由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。

   第四条 在工商行政管理部门查处侵害商标权行为过程中,当事人就相关商标提起商标权权属或者侵害商标专用权民事诉讼的,人民法院应当受理。

第五条 对于在商标法修改决定施行前提出的商标注册及续?#32929;?#35831;,商标局于决定施行后作出对该商标申请不予受理或者不予续展的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。

对于在商标法修改决定施行前提出的商标异议申请,商标局于决定施行后作出对该异议不予受理的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改前的商标法。

   第六条 对于在商标法修改决定施行前当事人就?#24418;?#26680;准注册的商标申请复审,商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。

   对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请,商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院不予受理;商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关诉权和主体资格问题时,适用修改前的商标法。

   第七条 对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标,商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法,审查实体问题适用修改前的商标法。

   第八条 对于在商标法修改决定施行前受理的相关商标案件,商标局、商标评审委员会于决定施行后作出决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院认定该决定或者裁定是否符合商标法有关审查时限规定时,应当?#26377;?#25913;决定施行之日起计算该审查时限。

  第九条 除本解释另行规定外,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉?#26696;?#20915;定施行前发生的行为的,适用修改前商标法的规定;涉?#26696;?#20915;定施行前发生,?#20013;?#21040;该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定。


?#30340;?#26032;闻

1、?#26412;?#30693;识产权法院11月6日起履职

根据中央机构编制委员会办公室批复,?#26412;?#30693;识产权法院已经成立。现将有关事项公告如下:

  一、?#26412;?#30693;识产权法院于2014年11月6日起履行法定职责。

  二、?#26412;?#30693;识产权法院按照?#24230;?#22269;人民代表大会常务委员会关于在?#26412;?#19978;海、广州设立知识产权法院的决定》、《最高人民法院关于?#26412;?#19978;海、广州知识产权法院案件管辖的规定?#32602;?#38598;中管辖原?#26432;本?#24066;各中级人民法院管辖的知识产权民事和行政案件。

  三、?#26412;?#24066;各中级人民法院2014年11月6日起不再受理知识产权民事和行政案件。2014年11月5日以前,当事人已经向中级人民法院起诉或者上诉的知识产权民事、行政案件,中级人民法院已经立案但?#24418;?#23457;结的,继续审理;当事人已经提交起诉、上诉材?#31995;形?#31435;案的知识产权民事、行政案件,由中级人民法院继续审查、立案并审理。

  四、?#26412;?#30693;识产权法院办公地址为?#26412;?#24066;海淀区彰化路18号。

  特此公告。

?#26412;?#24066;高级人民法院

二〇一四年十一月六日


2、完善知识产权评估机制,促进创新成果转移转化——解读11月5日国务院常务会议精神

   ?#24049;?#30340;知识产权评估机制是带动知识产权转化与运用的关键?#26041;凇?#21482;有?#27426;?#23436;善知识产权评估机制,努力促进知识产权价值发现机制的建立,才能减小知识产权进入市场的阻力,促进知识产权的公平交易,推动知识产权转化为?#36136;?#29983;产力和市场竞争力。11月5日国务院常务会议的部署不仅将为科技成果的转化与运用提供一个基础性的平台,更将引导科研机构在项目研发甚至申报过程中即考虑到项目成果的市场需求和行业价值,集中优势力?#25239;?#22362;重点课题,实现资源的优化配置,带动行业或领域整体的技术升级,进而推动国家的创新驱动发展。这是充分运用知识产权制度提高创新层次和保护创新成果的必然要求,?#24425;?#33853;实国家知识产权战略的题中之义。

  党的十八届四中全会提出,我国要完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。此次国务院常务会议再次明确部署建立知识产权评估机制,这从国家层面和战略高度?#20174;?#20102;我国对知识产权价值的重视,也从侧面说明了在知识经济时代促进创新成果转化与运用的必要?#38498;徒?#36843;性。开展知识产权评议工作是加快转变经济发展方式和产业结构优化升级的迫?#34892;?#35201;。

   无论是重大经济项?#23458;?#36164;、重大科技计划制定实施,?#25925;?#20154;才引进、企业并购、进出口贸易等活动,深入开展知识产权评议工作,可以为经济社会进步注入更多创新要素,为产业发展指明方向,为技术研发明?#20998;?#28857;,为‘走出去’战略降低风险。我国目前的知识产权评估制度正处于形成阶?#21361;?#24212;将解决评估中的技术问题、提高评估的可操作性作为当前的工作重点。

  对于制度建立的具体方法,知识产权的价值受市场等要素影响较多,而并非一成不变,如何在评估?#21009;?#29616;这一“变”的过程尤为关键。针对知识产权的特殊性,应当从评估方法的应用、评估标准的完善、折现率的选取、必要信息的披露等方面做出努力,以期知识产权评估日渐规范化和科学化。重大产业规划和政府重大投资活动应主要从以下4个方面规避可能产生的知识产权风险:第一,关注市场动态,重视知识产权布局,储备知识产权人才,预估知识创新成本与利润的关系,化解知识产权投入风险;第二,关注行业前景,积极促进创新成果的应用,缩短使之转化为生产力的周期,化解知识产权效率风险;第三,关注自身知识产权的权属、维持和实施,预警是否存在侵犯他人知识产权之虞,及时化解知识产权法律风险;第四,对于重大产业规划和政府重大投资活动涉及的知识产权相关问题,要从国?#30465;?#22269;内不同层面进行风险评估,确保相关决策的科学性、合理性、可行性。

   党的十八大以来,我国有关知识产权运用与保护方面的政策密集落地。此次常务会议的部署,对于掌握知识产权动态、保护知识创新成果、明晰知识产权权利和义务、促进知识产权转移转化都具有重要意义,必将有力地推动我国建设知识产权强国。

 


3、上海知识产权国?#20107;?#22363;成功举办

12月8日,由上海市人民政府与世界知识产权组织(WIPO)共同主办的上海知识产权国?#20107;?#22363;在沪开幕。上海市市委书记韩正会见了前来出席论坛的国家知识产权局局长申长雨和WIPO总干事弗?#39280;?#26031;·高锐。

   韩正对国家知识产权局长期以来对上海知识产权工作的关心、重视和支持表示?#34892;弧?#20182;指出,没有知识产权保护,就没有创新创造。当前,上海正加快向具有全球影响力的科技创新?#34892;?#36827;军,培养全社会的法?#25105;?#35782;和知识产权意识是其中一项十分重要的工作,上海市将一如既往地抓好知识产权的依法保护、依法运用和依法管理。

   申长雨指出,上海作为我国改革开放排头兵和科学