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2015年第三期资讯

劳动用工业务部法律资讯

 

目  录

◆服务产品 

◆业务动态 

◆最新立法动态 

◆?#30340;?#26032;闻 

一、人社部关于调整工伤保险费?#39318;?#26032;规定(附官方解读) 

二、上海市公积金基数调整 

三、江苏发布2015年度社会保险有关基数的通知 

◆最高院公报11个典型工伤案例裁判摘要汇总 

◆确认劳动关系纠纷案的类型及审理裁判要点 

◆记住!10种情况不上班也拿工资! 

◆试用期七个操作?#35760;?#19982;风险提示 

◆律师总结签订劳动合同的14个?#38468;?nbsp;

◆五险一金法律纠纷的12个处理规则 


◆服务产品

     1、劳动用工专项顾问

     2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

     3、人力资源管理工作流程设计

     4、劳动用工各?#26041;?#24120;用文书设计

     5、劳动用工法律风险防范体系建立

     6、劳动用工专项法律培训

     7、处理与人力资源管理有关的其他事务

◆业务动态

1、成功代理某高校劳动专项业务

2、积极研发高校用工业务内容

3、成功代理王淑祥诉徐州徐工重型机械有限公?#32416;?#21160;纠纷案件

4、成功代理李云霞诉徐州市经信委劳动纠纷案件

 

◆最新立法动态

(一)用人单位职业病危害防治八条规定

 

国家安全生产监督管理总局令

第76号

 

《用人单位职业病危害防治八条规定》已经2015年3月23日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

局 长 杨栋梁

2015年3月24日

用人单位职业病危害防治八条规定

一、必须建立健全职业病危害防治责任制,严禁责任不落实违法违规生产。

二、必须保证工作场所符合职业卫生要求,严禁在职业病危害超标环境中作业。

三、必须设置职业病防护设施并保证?#34892;?#36816;行,严禁不设置不使用。

四、必须为劳动者配备符合要求的防护用品,严禁配发假冒伪劣防护用品。

五、必须在工作场所与作业岗位设置警示标识和告知卡,严禁隐瞒职业病危害。

六、必须定期进行职业病危害检测,严禁弄虚作假或少检漏检。

七、必须对劳动者进行职业卫生培训,严禁不培训或培训不合格上岗。

八、必须组织劳动者职业健康检查并建立监护档案,严禁不体检不建档。

 

  (二)国家安全监管总?#32844;?#20844;厅关于印发用人单位职业病危害因素定期检测管理规范的通知

   ?#24067;?#24635;厅安健〔2015〕16号

 

    各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局,有关中央企业:

    为进一步加强和规范用人单位职业病危害因素定期检测工作,依据《中华人民共和国职业病防治法》和《工作场所职业卫生监督管理规定?#32602;?#22269;家安全监管总局令第47号),国家安全监管总局研究制定了《用人单位职业病危害因素定期检测管理规范?#32602;?#20197;下简称《规范?#32602;?#29616;印发给你们,请?#38505;?#36143;彻执行。

    一、充分认识做好职业病危害因素定期检测工作的重要意义。职业病危害因素定期检测是用人单位必须履行的法定义务。开展职业病危害因素定期检测,有利于用人单位及时掌握其工作场所职业病危害因素的种类及危害程度,采取有针对性的防控措施保护劳动者职业健康。各级安全监管部门和相关用人单位要高度重视职业病危害因素定期检测工作,采取行之?#34892;?#30340;举措,切实抓好《规范》的贯彻落实。

    二、?#38505;?#32452;织用人单位学习和落实《规范》。各级安全监管部门要?#30740;?#20256;好《规范?#32439;?#20026;当前一项重点工作,有计划、有步骤地组织辖区所有存在职业病危害的用人单位?#38505;?#23398;习《规范》内容,把握其核心要求。同时要组织辖区内职业病危害严重行业领域的用人单?#27426;?#29031;《规范》要求,全面自查职业病危害因素定期检测工作,查?#39029;?#30340;问题要?#38505;?#25972;改。

   三、加强对《规范》落实情况的监督检查。各级安全监管部门要在用人单位自查基础上,结合目前正在开展的用人单位职业卫生基础建设活动组织一次专项检查,督促用人单位落实《规范?#29359;?#39033;要求,确保实现《国家职业病防治规划(2009-2015年)》提出的工作场所职业病危害因素监测率达到70%以上的规划目标。国家安全监管总局将适时组织对《规范》落实情况进行检查。

   四、严厉查处职业卫生技术服务机构违法违规行为。各地区在对用人单位监督检查过程中,发?#31181;?#19994;卫生技术服务机构未按照本《规范》和有关采样检测要求进行采样检测,或出具虚假检测报告的,要依法予以查处;情节严重的,由资质认可机关依法取消其资质。

安全监管总?#32844;?#20844;厅

2015年2月28日

   用人单位职业病危害因素定期检测管理规范

   第一条  为了加强和规范用人单位职业病危害因素定期检测工作,及时?#34892;?#22320;预防、控制和消除职业病危害,保护劳动者职业健康权益,依据《中华人民共和国职业病防治法?#32602;?#20197;下简称《职业病防治法?#32602;?#21644;《工作场所职业卫生监督管理规定?#32602;?#22269;家安全监管总局令第47号),制定本规范。

   第二条  产生职业病危害的用人单?#27426;?#20854;工作场所进行职业病危害因素定期检测及其管理,适用本规范。

   第三条  职业病危害因素定期检测是指用人单?#27426;?#26399;委托具备资质的职业卫生技术服务机构对其产生职业病危害的工作场所进行的检测。

   本规范所指职业病危害因素是指《职业病危害因素分类目录?#20998;?#25152;列危害因素以及国家职业卫生标准中有职业接触限值及检测方法的危害因素。

 

   第四条  用人单位应当建立职业病危害因素定期检测制度,每年至少委托具备资质的职业卫生技术服务机构对其存在职业病危害因素的工作场所进行一次全面检测。法律法规另有规定的,按其规定执行。

   第五条  用人单位应当将职业病危害因素定期检测工作纳入年度职业病防治计划和实施方案,明确责任部门或责任人,所需检测费用纳入年度经?#35328;?#31639;予?#21592;?#38556;。

   第六条  用人单位应当建立职业病危害因素定期检测档案,并纳入其职业卫生档案体系。

   第七条  用人单位在与职业卫生技术服务机构签订定期检测合同前,应当对职业卫生技术服务机构的资质、计量认证范围等事项进行核对,并将相关资质证书复印存档。

   定期检测范围应当包含用人单位产生职业病危害的全部工作场所,用人单位不得要求职业卫生技术服务机构仅对部分职业病危害因素或部分工作场所进行指定检测。

   第八条  用人单位与职业卫生技术服务机构签订委?#34892;?#35758;后,应将其生产工艺流程、产生职业病危害的原辅材料和设备、职业病防护设施、劳动工作制度等与检测有关的情况告知职业卫生技术服务机构。

   用人单位应当在确保正常生产的状况下,配合职业卫生技术服务机构做好采样前的现场调查和工作日写实工作,并由陪同人员在技术服务机构现场记录表上签字确认。

   第九条  职业卫生技术服务机构对用人单位工作场所进行现场调查后,结合用人单位提供的相关材料,制定现场采样和检测计划,用人单位主要负责人按照国家有关采样规范确认无误后,应当在现场采样和检测计划上签字。

   第十条  职业卫生技术服务机构在进行现场采样检测时,用人单位应当保证生产过程处于正常状态,不得故意减少生产负荷或停产、停机。用人单位因?#24066;?#35201;停产、停机或减负运行的,应当及时通知技术服务机构变更现场采样和检测计划。

   用人单位应当对技术服务机构现场采样检测过程进行拍照或摄像留证。

 

   第十一条  采样检测结束时,用人单位陪同人员应当对现场采样检测记录进行确认并签字。

   第十二条  用人单位与职业卫生技术服务机构应当互相监督,保证采样检测符合以下要求:

   (一)采用定点采样时,选择?#25484;?#20013;有害物质浓度最高、劳动者接触时间最长的工作地点采样;采用个体采样时,选择接触有害物质浓度最高和接触时间最长的劳动者采样;

   (二)?#25484;?#20013;有害物质浓?#20154;?#23395;节发生变化的工作场所,选择?#25484;?#20013;有害物质浓度最高的时节为重点采样时?#21361;?#21516;时风速、风向、温度、湿度等气象条件应满足采样要求;

   (三)在工作周内,应当将有害物质浓度最高的工作日选择为重点采样日;在工作日内,应当将有害物质浓度最高的时段选择为重点采样时?#21361;?/span>

   (?#27169;?#39640;温测量时,对于常年从事接触高温作业的,测量夏季最热?#36335;?#28287;球黑球温度;?#27426;?#26399;接触高温作业的,测量工期内最热?#36335;?#28287;球黑球温度;从事室外作业的,测量夏季最热?#36335;?#26228;天?#21009;?#38451;辐射时湿球黑球温度。

   第十三条  用人单位在委托职业卫生技术服务机构进行定期检测过程中不得有下?#34892;?#20026;:

   (一)委托不具备相应资质的职业卫生技术服务机构检测;

   (二)隐瞒生产所使用的原辅材料成分及用量、生产工艺与布?#20540;?#26377;关情况;

   (三)要求职业卫生技术服务机构在异常气象条件、减少生产负荷、开工时间不足等不能?#20174;?#30495;实结果的状态下进行采样检测;

   (?#27169;?#35201;求职业卫生技术服务机构更改采样检测数据;

   (五)要求职业卫生技术服务机构对指定地点或指定职业病危害因素进行采样检测;

   (六)以拒付少付检测费用等不正当手段干扰职业卫生技术服务机构正常采样检测工作;

   (七)妨碍正常采样检测工作,影响检测结果真实性的其他行为。

   第十四条  用人单位应当要求职业卫生技术服务机构及时提供定期检测报告,定期检测报告经用人单位主要负责人审阅签字后归档。

   在收到定期检测报告后一个月之内,用人单位应当将定期检测结果向所在地安全生产监督管理部门报告。

   第十五条  定期检测结果中职业病危害因素浓度或强度超过职业接触限值的,职业卫生技术服务机构应提出相应整改建议。用人单位应结合本单位的实际情况,制定切实?#34892;?#30340;整改方案,立即进行整改。整改落实情况应有明确的记录并存入职业卫生档案备查。

   第十六条  用人单位应当及时在工作场所公告栏向劳动者公布定期检测结果和相应的防护措施。

   第十七条  安全生产监管部门应当加强对用人单位职业病危害因素定期检测工作的监督检查。发现用人单位违反本规范的,依据《职业病防治法》、《工作场所职业卫生监督管理规定》等法律法规及规章的规定予以处罚。

   第十八条  本规范未规定的其他有关事项,依照《职业病防治法》和其他有关法律法规规章及职业卫生标准的规定执行。

 

   ◆?#30340;?#26032;闻

   一、人社部关于调整工伤保险费?#39318;?#26032;规定(附官方解读)

人力资源和社会保障部 财政部

关于调整工伤保险费率政策的通知

人社部发〔2015〕71号

   各省、自治区、直辖市人力资源社会保障厅(局)、财政厅(局),新疆生产建设兵团人力资源社会保障局、财务局:

按照党的十八届三中全会提出的“适时?#23454;苯档?#31038;会保险费率”的精神,为更好贯?#32929;?#20250;保险法、《工伤保险条例?#32602;构?#20260;保险费率政策更加科学、合理,?#35270;?#32463;济社会发展的需要,经国务院批准,自2015年10月1日起,调整现行工伤保险费率政策。现将有关事项通知如下:

一、关于行业工伤风险类别划分

按照《国民经济行业分类?#32602;℅B/T 4754—2011)对行业的划分,根据不同行业的工伤风险程度,由低到高,依次将行业工伤风险类别划分为一类至八类(见附件)。

二、关于行业差别费率及其档次?#33539;?/span>

不同工伤风险类别的行业执行不同的工伤保险行业基准费率。各行业工伤风险类别对应的全国工伤保险行业基准费率为,一类至八类分别控制在该行业用人单位职工工资总额的0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%左右。

通过费率浮动的办法?#33539;?#27599;个行?#30340;?#30340;费?#23454;?#27425;。一类行业分为三个档?#21361;?#21363;在基准费率的基础上,可向上浮动至120%、150%,二类至八类行业分为五个档?#21361;?#21363;在基准费率的基础上,可分别向上浮动至120%、150%或向下浮动至80%、50%。

各统筹地区人力资源社会保障部门要会同财政部门,按照“以支定收、收支平衡”的原则,合理?#33539;?#26412;地区工伤保险行业基准费?#31034;?#20307;标准,并征求工会组织、用人单位代表的意见,报统筹地区人民政府批准后实施。基准费率的具体标准可根据统筹地区经济产业结构变动、工伤保险费使用等情况适时调整。

三、关于单位费率的?#33539;?#19982;浮动

统筹地区社会保?#31449;?#21150;机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素,?#33539;?#20854;工伤保险费率,并可依据上述因素变化情况,每一至三年?#33539;?#20854;在所属行业不同费?#23454;?#27425;间是否浮动。对符合浮动条件的用人单位,每次可上下浮动一档或两档。统筹地区工伤保险最低费率不低于本地区一类风险行业基准费率。费率浮动的具体办法由统筹地区人力资源社会保障部门商财政部门制定,并征求工会组织、用人单位代表的意见。

四、关于费率报备制度

各统筹地区?#33539;?#30340;工伤保险行业基准费?#31034;?#20307;标准、费率浮动具体办法,应报省级人力资源社会保障部门和财政部门备案并?#37038;?#25351;导。省级人力资源社会保障部门、财政部门应每年将各统筹地区工伤保险行业基准费?#26102;?#20934;?#33539;?#21644;变化以?#26696;?#21160;费率实施情况汇总报人力资源社会保障部、财政部。

   附件:工伤保险行业风险分类表

人力资源社会保障部

财政部

2015年7月22日

人社部工伤保险司负责人解读调整工伤保险费率政策

为落实十八届三中全会“适时?#23454;苯档?#31038;会保险费率”和今年《政府工作报告?#20998;薪档?#24037;伤保险费率的要求,日前,经国务院批准,人社部、财政部联合印发了《关于调整工伤保险费率政策的通知?#32602;?#20197;下简称《通知?#32602;?#20026;做好《通知》的贯彻落实工作,两部门还专门印发了《关于做好工伤保险费?#23454;?#25972;工作进一步加强基金管理的指?#23478;?#35265;?#32602;?#20197;下简称《指?#23478;?#35265;?#32602;?#30446;的是通过对工伤保险费率政策进行调整完善,?#26723;?#24037;伤保险费率,进一步加强工伤保险基金管理。为此,记者就有关问题采访了人社部工伤保险司负责人。

记者:请简要介绍一下人社部、财政部联合印发《通知》、《指?#23478;?#35265;》的背景情况。

负责人:《工伤保险条例》规定,工伤保险根据“以支定收、收支平衡”的原则,实行行业差别费率和行?#30340;?#33509;干费?#23454;?#27425;的费率制度,国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金支出情况,及时提出调整费率的方案,报国务院批准后公布施行。原工伤保险费率政策是2003年制定的,是依据当时国民经济行业数量和分类,按照工伤风险程度的高?#20572;?#23558;各行业划分为三类:一类为风险较小行业,二类为中等风险行业,三类为风险较大行业,并分别执行0.5%、1%、2%左右的行业差别基准费率。这一费率政策实施以来,基本保证了工伤保险基金的平稳运行,?#27426;?#31243;度上促进了工伤预防,较好发挥了工伤保险的社会共济作用。但总体看,我国原工伤保险费率政策按3档风险类别划分比较粗且不够科学,难以全面如实地?#20174;?#25105;国行业中的真实风险差别,需要进一步研究细化。从国际上看,各国工伤保险制度越成熟,基础数据越完备,行业风险类别的划分就越细致。

我国工伤保险制度建立以来,工伤保险基金的结存规模?#27426;?#25193;大,近几年每年?#23478;?#19978;百亿的速度递增。截至2014年底,累计结存(含储?#38468;穡?#35268;模已达1129亿元,平均可支付月数已超过了24个月。这在?#27426;?#31243;度上与工伤保险基金“以支定收,收支平衡”的筹资原则不符。随着安全生产?#38382;?#21521;好,近三年享受工伤保险待遇人数稳定在190多万人,风险基本可控。近几年来,相关部门已经就调整工伤保险费率政策广泛进行?#35828;?#30740;、测算和论证,为从制度层面调整完善工伤保险费率政策奠定了较好的基础。

当前,我国经济的下行压力加大,需要进一步减轻企业负担,激发企业活力,从而更好地服从和服务于我国经济社会发展的大局。党的十八届三中全会明确提出要适时?#23454;苯档?#31038;会保险费率,今年国务院《政府工作报告?#32439;?#20986;?#26723;?#24037;伤保险缴费率的重要部署,大大加快了工伤保险费率政策调整完善的进程。近日,人社部、财政部出台文件,决定从今年10月1日起,调整完善工伤保险费率政策,?#26723;?#24037;伤保险费率。这是贯彻落实党的十八届三中全会精神和国务院政府工作报告部署,?#35270;?#25105;国经济发展新常态,减轻用人单位负担的重要举措,有利于建立健全与行业工伤风险基本对应、风险档?#38382;识?#30340;工伤保险费?#26102;?#20934;,有利于落实工伤保险基金“以支定收、收支平衡”筹资原则,优化工伤保险基金管理,确保工伤保险基金可?#20013;?#36816;行,更好地保障工伤职工的合法权益。

记者:此次调整完善工伤保险费率政策基本原则是?#35009;矗?#24037;伤保险费率降了多少?

负责人:我国工伤保险实行行业差别费率和行?#30340;?#33509;干费?#23454;?#27425;的费率制度,在体现风险互济的基础上,还要?#20174;?#19981;同行业、不同用人单位间的工伤风险程度,因?#35828;?#25972;完善工伤保险费率政策,?#26723;?#24037;伤保险费率是一项复杂的系统性工作,需要综合考虑各方面的因素。经研究,我们?#33539;?#20102;此次工伤保险费?#23454;?#25972;的原则是“总体?#26723;汀?#32454;化分类、健全机制?#34180;?#22312;出台的两个文件中,《通知》是根据《工伤保险条例》的规定,侧重对工伤保险费率政策框架和标准的调整;《指?#23478;?#35265;》侧重对贯彻落实《通知》提出细化要求,并通过多项举措进一步加强工伤保险基金管理。

通过调整完善工伤保险费率政策,实现了“总体?#26723;汀?#30340;目标要求,一是最低行业基准费?#35270;?.5%降至0.2%,最高行业基准费?#35270;?%降至1.9%?#27426;?#26159;政策平均费?#35270;?%左右降至0.75%左右,?#26723;?.25个百分点,实际平均费率从目前的0.9%左右降至0.7%左右,?#26723;?.2个百分点,初步测算,全国一年可减轻企业负担150亿元;三是具体到不同的行业,由于行业标准采用了新的标准,与原费率政策的基准费率相比,在可比的86个行业中,有74个行业的基准费?#26102;?#20934;?#26723;停?#21344;到了86%.

记者:此次费?#23454;?#25972;,对工伤职工的待遇是否有影响?

负责人:近年来,工伤职工的工伤保险待遇?#20013;?#22686;长。如一次性工亡补助金,全国统一标准,每年都会随上一年全国城镇?#29992;?#20154;均可支配收入的提高而自然增长。各地也普遍建立起了工伤保险待遇随经济发展而提高的增长机制,2009年至2014年,一次性伤残补助金年均增长了28.7%,伤残津贴年均增长了25.1%,生活护理费年均增长了28%.需要明确的是,工伤职工的待遇是法定的,待遇项目不会因?#26723;?#36153;?#35782;?#20943;少,待遇水平也不会因为费?#23454;?#25972;而?#26723;汀?#27492;次费?#23454;?#25972;后,虽然费?#39318;?#20307;水平有所?#26723;停?#20294;由于做了充分的测算并综合考虑了基金结余水平等因素,工伤职工现有的待遇水平不会因此受到任何影响,而且每年还会随着职工平均工资和生活费用变化等情况逐步调整提高。

记者:《通知?#33539;员?#21407;工伤保险费率政策主要做?#22235;?#20123;调整?

负责人:主要在三个方面做?#35828;?#25972;。一是细化了行业分类,按照《国民经济行业分类?#32602;℅B/T4754—2011)对行业的划分,根据不同行业的工伤风险程度,将工伤风险类别由原来的三类细化为八类。二是行业差别费率方面,在细化行业工伤风险类别的基础上重新?#33539;?#20102;基准费?#26102;?#20934;,全国一至八类的基准费率分别控制在该行业用人单位职工工资总额的0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%左右。三是行?#30340;?#36153;?#23454;?#27425;浮动方面,通过费率浮动的办法?#33539;?#27599;个行?#30340;?#30340;费?#23454;?#27425;。一类行业分为三个档?#21361;?#21363;在基准费率的基础上,可向上浮动至120%、150%?#27426;?#31867;至八类行业分为五个档?#21361;?#21363;在基准费率的基础上,可分别向上浮动至120%、150%或向下浮动至80%、50%.

记者:《指?#23478;?#35265;?#33539;浴?#36890;知?#20998;?#30340;规定做?#22235;?#20123;细化?

负责人:《指?#23478;?#35265;?#33539;浴?#36890;知?#20998;?#30340;规定主要做了三个方面的细化。

一是要准确?#33539;?#29992;人单位适用的行业分类。要求各统筹地区社会保?#31449;?#21150;机构要?#32454;?#25353;照《通知》规定的行业类别划分,根据用人单位的工商登记注册和主要经营生产业务等情况,分别?#33539;?#20854;所对应的行业工伤风险类别。对劳务派遣企业,可根据被派遣劳动者实际用工单位所在行业,或根据多数被派遣劳动者实际用工单位所在行业,?#33539;?#20854;工伤风险类别。

二是要科学?#33539;?#24037;伤保险行业基准费?#31034;?#20307;标准。要求各统筹地区人力资源社会保障部门依据调整后的全国工伤保险行业基准费率,根据本地区各行业工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等情况,?#33539;?#26412;地区工伤保险行业基准费率的具体标准。在?#33539;?#22522;准费?#31034;?#20307;标准时要加强工伤保险基金的精算平衡,全面分析影响基金收入和支出的当期因素和中长期变化趋势,包括参保扩面潜力、职工工资基数增长速度、本地区参保单位工伤发生率、工伤医?#21697;?#29992;增长速度、保障范围和支付标准的变化等,确保基金中长期可?#20013;?#36816;行。

三是要定期进行单位费率浮动。要求各统筹地区要充分发挥工伤保险浮动费率机制的作用,应每一至三年对各参保单位的工伤风险状况进行一次全面评估,并依据其工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素,?#33539;?#20854;费率是否浮动?#26696;?#21160;的档次。对风险程度骤升的单位,可一次上浮两个档?#21361;?#24182;通过?#23454;斃问?#36890;报,以示警戒。

记者:《指?#23478;?#35265;?#33539;?#20110;进一步加强工伤保险基金管理做?#22235;?#20123;规定?

负责人:《指?#23478;?#35265;》通过合理调控工伤保险基金的结存规模、全面建立并规范工伤保险基金储?#38468;?#21046;度、规范和提高工伤保险基金统筹层次等规定,进一步加强基金管理,提高基金使用效率,避免出现基金结存过多或基金不足支付的情况,确保工伤保险基金平稳?#34892;?#36816;行。

一是合理调控工伤保险基金的结存规模。要求各统筹地区要?#32454;?#25353;照“以支定收、收支平衡”的筹资原则,将工伤保险基金结存保持在合理?#35782;?#30340;规模。明确地方实行地市级统筹、省级统筹的地区,基金累计结存(含储?#38468;穡?#27491;常规模分别控制在12个月和9个月左右平均支付水平;分别超过18个月、12个月左右平均支付水平的,应通过适时调整行业基准费?#31034;?#20307;标准或下浮费?#23454;?#25514;施压减过多结存,促进基金结存回归正常水平;分别低于9个月、6个月左右平均支付水平的,可通过加大扩面和基金征缴力度、适时调整行业基准费?#31034;?#20307;标准或上浮费?#23454;?#25514;施,确保基金安全可?#20013;?#36816;行和各项工伤保险待遇支付。

二是全面建立并规范工伤保险基金储?#38468;?#21046;度。要求各地要构建工伤保险基金运行分析和风险预警系?#24120;?#21152;强对政策实施和基金运行情况的监测,定期分析工伤保险费?#35782;?#24037;伤保险基金运行的影响。在此基础上,建立和完善工伤保险储?#38468;?#21046;度,应对突发性、大规模、集中的工伤保险基金支付风险。未设立储?#38468;?#30340;统筹地区应于2016年底前设立储?#38468;穡?#24050;实行省级统筹的地区要建立省级储?#38468;?#21046;度。储?#38468;?#35745;算在工伤保险基金结存之内。

三是规范和提高工伤保险基金统筹层次。提高工伤保险统筹层?#38382;?#25552;高工伤保险基金抵御风险能力的重要措施,也是?#23454;苯档?#36153;率政策的有力保障。要求尚未实行地市级统筹的地区,要在2015年?#36164;?#29616;地市级基金统筹;实行地市级统筹的地区,要加快实现基金的统收统支管理?#25381;刑?#20214;的地区,要积极推进省级统筹。

记者:此次工伤保险费率政策统一调整后能否?#35270;?#21508;地的差异情况?

负责人:由于各地经济发?#39038;健?#20135;业结构、基金运行状况存在差异较大,因此,此次工伤保险费率政策调整给予了地方?#27426;?#30340;自主权,以使政策能够?#35270;?#21508;地的差异化需求。

一是规定具体的实施办法由各地根据实际制定。如要求各统筹地区合理?#33539;?#26412;地区工伤保险行业基准费?#31034;?#20307;标准和费率浮动的具体办法,基准费率的具体标准可根据统筹地区经济产业结构变动、工伤保险费使用等情况适时调整;规定储?#38468;?#30340;规模按当地基金支出规模的?#27426;?#27604;例?#33539;ǎ?#20855;体比例由省、自治区、直辖市人民政府?#33539;ǖ取?#20108;是采取分类规定和弹?#21592;?#36848;。如对于不同统筹层?#20301;?#37329;结存规模做出了不同规定;基准费率和基金结存规模均采用了“左右”的表述等,给各地结合实际出台具体办法留出了?#27426;?#31354;间。

记者:这次工伤保险费率政策调整完善,对各地贯彻落实工作还提出?#22235;?#20123;要求?

负责人:《通知》和《指?#23478;?#35265;》还要求建立费?#23454;?#25972;和实施情况定期报备制度、加强部门间协同配合,以确保政策落到实处。

一是建立费?#23454;?#25972;和实施情况定期报备制度。要求各地要加强对费率政策执行情况的监控,建立费?#23454;?#25972;和实施情况定期报备制度。各统筹地区应在每年末将本地区基准费?#23454;?#25972;变化情况和浮动费率实施情况及实施效果报省级人社部门和财政部门。各省级人社部门、财政部门要在次年2月底之前将本地区的汇总分析情况报送人社部、财政部。

二是加强部门间协同配合。要求各地要加强人社部门、财政部门之间的协同配合,周密制定有关工伤保险费率政策调整和完善基金管理的措施。在相关政策制定和实施中,还要加强同安全生产监管、卫生计生等部门、相关产业部门及工会组织的协同合作,共同促进工伤保险相关政策的落实。各地在贯彻实施工伤保险费率政策调整和完善基金管理工作中如遇重大问题,应及时报人社部、财政部。


   二、上海市公积金基数调整

   上海市公积金管理?#34892;?月25日下午宣布,自7月1日起,本市职工住房公积金的缴存基数由2013年月平均工资调整为2014年月平均工资:公积金月缴存额上限为2290元,城镇个体工商户及其雇佣人员、自由职业者的住房公积金月缴存额上限为3924元。按职工本人和单位各7%缴存比例所对应的月缴存额下限为254元。

   三、江苏发布2015年度社会保险有关基数的通知

   各市人力资源和社会保障局,昆山市、泰兴市、沭阳县人力资源和社会保障局,各省直管单位:

   根据《江苏省企业职工基本养老保险规定?#32602;?#30465;政府令第36号)有关规定,现就2015年度社会保险基数有关问题通知如下:

   一、2015年7月1日至2016年6月30日期间达到法定退休年龄或领取企业职工基本养老保险待遇年龄的参保人员,基础养老金?#21697;?#22522;数为5149元。

   二、自2015年7月1日起,全省企业职工基本养老保险缴费工资上限按15446元执行,缴费工资下限按3089元执行。

   考虑到部分地区私营企业占比较大,低收入人群数量较大,?#24066;?#25191;行上述下限标准有困难的地区作?#23454;?#35843;整。其中2014年在岗职工平均工资高于全省平均工资的地区,缴费工资下限可按不低于2900元?#33539;ǎ?014年在岗职工平均工资低于全省平均工资的地区,缴费工资下限可按不低于2550元?#33539;ā?/span>

   省农垦企业参保职工的缴费工资下限标?#21450;?#35268;范管理后的有关规定执行,其他省直管单位参保职工的缴费工资下限按3089元执行。

   三、各地2015年度企业职工基本养老保险缴费工资的上下限,由省辖市人力资源社会保障局统一?#33539;?#21518;报省厅备案。

   四、失业、医疗、工伤和生育保险的缴费工资基数和待遇标准是否?#25569;?#19978;述规定办理,由省辖市人力资源社会保障局?#33539;ā?/span>

   五、各地要?#32454;?#25191;行社会保险基数?#33539;?#26377;关政策,对突破省规定的缴费工资上下限的将扣减省级调剂金。

江苏省人力资源和社会保障厅

2015年6月16日

 

◆最高院公报11个典型工伤案例裁判摘要汇总

    1、?#24459;?#33738;不服上海市松江区人力资源和社会保障局社会保障行政确认案(《最高人民法院公报》 2013年第9期)

   【裁判摘要】食宿在单位的职工在单位宿舍楼浴室洗澡时遇害,其工作状态和生活状态的界限相对模糊。在此情形下,对于工伤认定的时间、空间和因果关系三个要件的判?#29616;?#35201;应考虑因果关系要件,即伤害是否因工作原因。

   “因履行工作职责受到暴力伤害”应理解为职工因履行工作职责的行为而遭受暴力伤害,如职工系因个人恩怨而受到暴力伤害,即使发生于工作时间或工作地点,亦不属于此种情形。

   “与工作有关的预备性或者收尾性工作”是指根据法律法规、单位规章制度的规定或者约定俗成的做法,职工为完成工作所作的准备或后续事务。职工工作若无洗澡这一必要?#26041;冢?#20134;无相关规定将洗澡作为其工作完成后的后续性事务,则洗澡不属于“收尾性工作?#34180;?/span>

 

   2、黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案(《最高人民法院公报》2013年第1期)

   【裁判摘要】用人单位与劳动者就工伤事故达成赔偿协议,但约定的赔偿金额明显低于劳动者应当享受的工伤保险待遇的,应当认定为?#20801;?#20844;?#20581;?#21171;动者请求撤销?#38376;?#20607;协议的,人民法院应予支持。

 

   3、王长淮诉江苏省盱眙县劳动和社会保障局工伤行政确认案(《最高人民法院公报》 2011年第9期)

   【裁判摘要】根据《工伤保险条例》第十四条的规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。这里的“工作场所?#20445;?#26159;指职工从事工作的场所,例如职工所在的车间,而不是指职工本人具体的工作岗位。职工?#25353;?#23703;”发生安全事?#23454;贾律?#23475;的,只要是在工作时间和工作场所内、因工作原因而发生的,即符合上述工伤认定条件,?#25353;?#23703;”与否不影响其工伤认定。

 

   4、邹汉英诉孙立根、刘珍工伤事故损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2010年第3期)

   【裁判摘要】公司法定代表人在组织公司清算过程中,明知公司职工构成工伤并正在进行工?#35828;?#32423;鉴定,?#27425;?#32771;虑其工?#35828;?#32423;鉴定后的待遇给付问题,从而给工伤职工的利益造成重大损害的,该行为应认定构成重大过失,应当依法?#26800;?#36180;偿责任。作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中,未尽到其应尽的查知责?#21361;?#20063;应认定存在重大过失,?#26800;?#36830;带赔偿责任。

 

   5、?#26412;?#22269;玉大酒店有限公司诉?#26412;?#24066;朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案(《最高人民法院公报》2008年第9期)

   【裁判摘要】一、劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第一条规定:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法?#26800;?#24037;伤保险责任。?#22791;?#25454;该规定,下岗、待岗职工?#20540;?#20854;他单位工作的,该单位也应当为职工缴纳工伤保险费;职工在该单位工作时发生工伤的,该单位应依法?#26800;?#24037;伤保险责任。

    二、根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。对这里的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事?#36866;?#23475;者的立场出发,作出全面、正确的理解。“上下班途中?#20445;?#21407;则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况,职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的,而是存在多种选择,用人单位无权?#28304;?#21152;以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中,?#38469;?#20110;“上下班途中?#34180;?#33267;于该路径是否最近,不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路途中发生机动车事故,被行政机关依法认定为工伤,用人单位以事故发生的地点不在其?#33539;?#30340;职工上下班的路线上为由,请求撤销行政机关作出的工伤认定的,人民法院不予支持。

 

   6、杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案(《最高人民法院公报》 2008年第1期)

   【裁判摘要】根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定,工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事?#23454;?#33268;的伤害结果实际发生之日。工伤事故发生时伤害结果尚未实际发生,工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的,不属于超过工伤认定申请时效的情形。

 

   7、铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案(《最高人民法院公报》 2007年第1期)

   【裁判摘要】一、在《工伤保险条例》施行前作出的工伤认定被人民法院判决撤销后,又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序,应当执行《工伤保险条例》的规定。

   二、《工伤认定办法》第八条规定,工伤认定程序中的调查核实,可以由劳动保障行政部门根据需要进行。?#23454;?#26597;核实不是每个工伤认定程序中必经的程序。在已经终结的工伤认定程序中,劳动保障行政部门如果已经掌握了有关职工受事故伤害的证据,在重新启动的工伤认定程序中可以不再进行调查核实。

   三、人民法院在行政诉讼中的任务,是审查被诉具体行政行为的合法性。人民法院只有了解被诉具体行政行为据以作出的事实和证据,才可能?#21592;?#35785;具体行政行为是否具有合法性作出正确评价。

 

   8、杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期)

   【裁判摘要】因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,该劳动者既是工伤事故中的受伤职工,?#36136;?#20405;权行为的受害人,有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿;用人单位和侵权人均应当依法?#26800;?#21508;自所?#21495;?#20607;责?#21361;?#21363;使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿,亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。

 

   9、孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第6期)

   【裁判摘要】根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,应当认定为工伤。对该规定中的“工作场所?#34180;ⅰ?#22240;工作原因”应作全面、正确的理解。“工作场所?#20445;?#26159;指职工从事职业活动的场所,在有多个工作场所的情形下,还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域;“因工作原因?#20445;?#26159;指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系,即职工系因从事本职工作而受伤。除了《工伤保险条例》第十六条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导?#24459;?#20129;的、自残或者自杀等情形外,职工在从事工作中存在过失,不影响该因果关系的成立。

 

   10、松业石料厂诉荥阳市劳保局工伤认定案(《最高人民法院公报》 2005年第8期)

   【裁判摘要】根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条,劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,依照法定程序要求用人单位在规定时间内提供相关证据,用人单位无正当理由拒不向行政机关提供证据,事后在行政诉讼程序中向人民法院提供的,人民法院可不予采纳。

 

   11、何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案(《最高人民法院公报》 2004年第9期)

   【裁判摘要】根据劳动法第三条的规定,认定劳动者工作时间在工作场所的卫生设施内发生伤亡与工作无关,属适用法律错误。 劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利,是劳动法规定的基本原则,任何用工单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件,维护劳动者的基本权利。劳动者在日常工作中“上厕所”是其必要的、合理的生理需求,与劳动者的正常工作密不可分,应当受到法律的保护。被告作出的行政认定未体现劳动法中保护劳动者合法权益的基本原则,属适用法律、法规错误。

 ◆确认劳动关系纠纷案的类型及审理裁判要点

   《劳动争议调解仲裁法》第二条第一项,将确认劳动关系而发生的争议,纳入仲裁受案范围。确认劳动关系?#24230;?#35748;之诉,是当事人请求人民法院确认是否存在某种法律关系的诉讼。确认之诉不涉及到给付,不具有可执行性,确认多为下一步的给付争议,最常见的是工伤保险待遇(含职业病),?#32929;?#21450;经济补偿、双倍工资、养老保险损失赔偿?#21462;?#21171;动关系的有无,事关下一步待遇的全有全无,向来是劳资双方必争之诉,矛盾大,法律关系复杂,事?#30340;?#20197;查清。劳动关系确认之诉是最常见的争议,也是最麻烦的争议。

   劳动关系确认的类型,大致分为转包或分包的劳动关系,挂靠中的劳动关系,退休年龄无社社保的劳动关系,民事关系与劳动关?#30340;?#20998;的劳动关系,还有是证据不够的劳动关系。?#25910;?#38271;年审理劳动争议,现将相关问题总结如下,是否恰当,还请各位看官批评指正。

   一、事?#30340;?#20197;查清的劳动关系

   1、劳动关系的证据?#24515;切?/span>

   在劳动关系具体的证据审核认定上,可以?#25569;?#21171;动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知?#32602;?#21171;社部发〔2005〕12号)第二条所规定的凭证进行判断,即:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证?#34180;ⅰ?#26381;务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招?#28014;?#30331;记表?#34180;ⅰ?#25253;名表”?#26085;?#29992;记录; (四)?#35760;?#35760;录; (五)其他劳动者的证言?#21462;?/span>

    伍诚笑的文章罗列的证据可以参考(?#37038;?#22576;血案来看劳动者如何申请确认劳动关系|子非鱼说劳动法):1,盖有单位公章或法人签字的文件的原件?#28909;?#21171;动合同。2,单位法人的录音。3,社保、住房公积金,个人所得税完税证明。4,银行代发工资记录。5,有证据证明单位有这个人的负责人或领导?#28909;?#20154;事的签字的文件的原件或录音。6,在职员工的证人证言。7,一些公司出版的出版物?#28909;?#20844;司网站,周刊的?#25484;?#21450;内容。8,有证据证明单位法人或是单位员工的负责人或领导和员工往来的短信,微信记录。9,经过公证的,由单位企业邮箱与员工个人邮箱往来的电子邮件。

    2、劳动关系的举证责任

   《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当?#26800;?#19981;利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则?#33539;?#20030;证证明责任的?#26800;#?#20294;法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事?#20826;械?#20030;证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事?#20826;械?#20030;证证明责任。

    劳动关系的举证责任可以概括为谁主张谁举证,谁管理谁举证。?#21019;?#35268;定,我们国家民事诉讼的证据采纳罗森贝格的法律要件分类说,即劳动关系的举证责任在劳动者,而被告不必证明原告与其不存在劳动关系。

   3、举证责任的平衡

   一是举证责任的妨碍。《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定,劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当?#26800;?#19981;利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

    二是举证责任的缓和。资强劳弱,劳动法从倾斜立法的角度出来,就?#24378;?#34385;到劳动者的隶属性,劳资双方的不平等性,在劳动关系存续期间,用人单位掌握?#26032;?#26448;料、工资支付记录、绩效考?#35828;认?#20851;证据材料,因此对其掌握和管理的也因由其举证。?#28909;?#24037;龄,即劳动关系的起止时间分配给用人单位,是因为用人单位?#26032;?#21592;工,掌握劳动合同、?#26032;?#25991;件等证据材料,所以工龄由用人单位举证更为合理。在劳动关系确认之诉中,劳动者如果能证明其在被告处工作,被告否认劳动关系,主张双方为劳务、承揽或者不存在劳动关系的,应由用人单位举证。

    4、法官审理此案注意的问题

    在中国的法庭上,谎言满天飞,甚至是伪证?#27426;稀?#20107;?#30340;?#26597;,劳动者举证很弱,用人单位?#35805;?#26377;两套言论,怎?#21019;?#29702;。

   一是不知道。《证据规则》第八条规定,对一方当事人?#29575;?#30340;事实,另一方当事人?#20219;?#34920;示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。

   二是全盘否认。在劳动争议案件中,一方经常不出庭,甚至否认。《民诉解释》第?#35805;?#19968;十条规定,人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实?#37038;?#35810;问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。保证书应当载明据?#20826;率觥?#22914;?#34892;?#20551;?#29575;?#24895;意?#37038;?#22788;罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝?#37038;?#35810;问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,人民法院对其主张的事实不予认定。如果说过去没有办法,现在本人让当事人写保证书,已经有好几个当事人不签署保证书了,这也不失为一个办法。

   法官可充分利用法庭调查,合理使用自由心证原则。《民诉解释》第?#35805;?#38646;五条规定,人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。这一点要谨慎,心证不是乱证,也要注意说理,当年南京彭宇案,被无良记者报道后,居然成为社会道德滑坡的推手,判决要是有这么大的作用,为何杀人放火被追究责任却仍然不能?#34892;?#38459;止这类犯罪呢?

    在劳动争议的审理中,劳动者举证能力较弱,平时保存意识也不强,虽然如今劳动者在事后找用人单位负责人或者工作人员沟通时常带录音笔,但也力度有限。在此类案件中,法官在法庭调查的可以发?#21491;欢?#20316;用。除了前面说的劳动关系证据以外,?#35805;?#26377;这样几个问题可以问,1、谁介绍你去的,谁招用你去的?2、你在?#35009;?#24037;作岗位工作,工作内容,工作流程是怎么样的?3、你?#24515;切?#21516;事,分别叫?#35009;?#21517;字,?#21592;穡?#24180;龄,特征?4、工作地点在那里,工作场所,办公地点的特征,厕所在那里,?#35009;?#26679;的?5、?#20064;?#21483;?#35009;?#21517;字,有?#35009;?#29305;征?6、?#20064;?#21516;事的电话、QQ、微信、邮箱等,有没有通话记录?7、单位最近有?#35009;?#25991;件,?#35009;?#22823;事,?#35009;?#23567;事,?#35009;?#20843;卦之类的?8、怎么样进出单位的,门口又有?#35009;?#29305;征?#24247;?#31561;,具体可以结合劳动者的工作展开,?#38468;?#20915;定成败,说的越多,?#36739;?#32454;,基本上可信度很高。当然你不能说劳动者为?#35009;?#19981;告张三,非要告你呢?#31354;?#21487;能?#36136;?#19968;个新彭宇案

    二、法律难以定性的劳动关系

    1、承包和挂靠的确认劳动关系之诉

    人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发〔2013〕34号](以下简称《执行工伤保险意见?#32602;?#31532;五条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议且无法确认的,应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,作出工伤认定决定的时限中止,并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后,当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门,该部门自收到生效法律文书之日起?#25351;?#24037;伤认定程序?#34180;?#22312;实务中,劳动行政部门让转包和挂靠关系下的工伤职工申请确认劳动关系的特别多。

   首先,发包人或者?#36824;?#38752;人,对于承包人或挂靠人使用的人员没有劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。发包人或?#36824;?#38752;人,对于承包人或挂靠人使用的人员既不管理,也不发放报酬,双方没有劳动关系的合意。《最高法院民事会议纪要(2011)》规定,建设单位将工程发包给承包人,承包人?#22336;?#27861;转包或者违法分包给实际施工人,实际施工?#33487;?#29992;的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。

    其?#21361;?#25191;行工伤保险意见》第七条规定转包关系情况下可以直接认定工伤。在工伤认定案中,存在许多转包关系以及挂靠关系下的职工工伤认定问题。《执行工伤保险意见》第七条规定,“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然?#33487;?#29992;的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位?#26800;?#29992;人单位依法应?#26800;?#30340;工伤保险责任。?#22791;?#35268;定吸收了原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然?#33487;?#29992;的劳动者,由具备用工主体资格的发包方?#26800;?#29992;工主体责任”的规定。

    同时,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(?#27169;?#39033;、第(五)规定:“社会保险行政部门认定下列单位为?#26800;?#24037;伤保险责任单位的,人民法院应予支持?#28023;ㄋ模?#29992;工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为?#26800;?#24037;伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单?#27426;?#22806;经营,其聘用的人员因工伤亡的,?#36824;?#38752;单位为?#26800;?#24037;伤保险责任的单位。”在转包关系和挂靠关系中,不管是人社部还是最高院,都从有利于职工的角度出发对将发包方和?#36824;?#38752;单位作为工伤认定中的用人单位予以确认。此类工伤认定案中并不以是否存在真实劳动关系为前提,这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的?#35805;?#35268;定之外的特殊情形处理。

   第三,以劳动关系存在争议中?#26500;?#20260;认定严重增加了工伤职工的负担

   根据《工伤保险条例》的相关规定,工伤职工从工伤认定到最后获得医疗救治和经济补偿,得经过相当繁琐的索赔程序。在工伤认定程序中,首先经过工伤认定,对工伤认定不服可以行政复议,不服行政复议可以提起行政诉讼或者直接行政诉讼,之后可能是行政诉讼一审、二审程序;在工伤待遇之前,首先要劳动能力鉴定,不服初次鉴定可以申请再次鉴定;然后启动工伤待遇程序,首先申请仲裁工伤待遇,不服仲裁的?#38498;?#26159;民事诉讼一审、二审程序(像广东等个别地方认为工伤保险待遇争议属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第(二)项的执行社会保险方面的争议,认为此类仲裁裁决为?#31449;?#35009;决,也只?#24039;?#19968;个程序)。用人单位不履行后,申请强制执行。

    工?#21496;?#36807;行政部门处理,?#32929;?#21450;行政诉讼和民事诉讼,以及专业的劳动能力鉴定,还有劳动能力鉴定,不但程序极多,过程繁琐,还得丰富的专业知识。且不说?#35805;?#27809;有接触过工伤的法官、律师不熟悉,工伤职工更难知悉其中的?#26041;凇?#32780;工伤认定的前提是劳动关系是否存在,劳动关系的确认尤其关键,一旦工伤认定中止,则劳动者要面临三个程序:仲裁确认劳动关系,不服仲裁的民事诉讼一审程序和二审程序。工伤职工在工伤期间,为?#33487;?#21462;工伤认定,不但耗费大量的诉讼时间和精力,还可能要请律师花成本,严重地增加了工伤职工的维权成本,让原本受伤的工伤职工雪上加霜。由于转包关系和挂靠关系中,由于并不存在劳动关系,中?#26500;?#20260;认定告知工伤职工确认劳动关系更是无用功。

   2、退休年龄没有社保待遇的劳动关系确认

   劳动者超过法定退休年龄后仍在单位工作,虽然工作性质、内容与达到法定退休年龄前一样,但双方形成的只能是劳务关系。

   首?#21462;?#22269;务院《关于工人退休、退职的暂行办法?#32602;?#22269;发[1978]104号)文中对男工人60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁退休的政策规定至今总体上并没有改变,当时退休职工的范围限定在“全民所有制企业,事业单位、党政机关和群众团体的工人?#20445;?#20027;要是因为当时我国计划经济系主导经济,私营经济刚刚起?#20581;?#38543;着我国的改革开放和经济建设的步伐加快,私营企业、个体工商户等经济组织得到了蓬勃发展,1995年实施的《劳动法》把中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者纳入进来,其劳动关系的权利、义务由《劳动法》调整,但并没有对其他?#38382;?#32452;织里的职工法定退休年龄作出特别规定,为?#33487;?#31574;的?#26377;?#24615;,对这部分人员的退休年龄,全国实际上仍一直沿用了原来的规定。

    第二,《劳动合同法?#20998;小?#21171;动者开?#23478;?#27861;享受基本养老保险待遇的”与《劳动合同法实施条例?#20998;小?#21171;动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定本质上是一致的,《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》条款的细化,更具有可操作性。

   第三,也许有人会问,劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇(?#28909;?#32047;计缴费不满15年或者干脆就没有参加社会保险等),如不能被认定为劳动关系,那么劳动者权益受到侵害怎?#21019;?#29702;?#21208;收?#35748;为,这是两个不同?#25293;?#30340;问题,我国社会保险政策已经涵盖了所有劳动者(当然也包括了进城务工的农民),职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策落实不到位的问题,此问题可以通过行政或司法渠道加以解决,与双方是否构成劳动关系无关,不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由,将由此可能滋生的问题(?#28909;?#24037;作中受伤不能被认定为因公负伤、离开单位时向单位主张经济补偿、加班工资等,?#20204;?#19981;论其是否合法)转而向劳动关系问题上?#20303;?/span>

    第四、虽然最高人民法院行政审判庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院答复中?#35009;魅房?#23450;了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间、因工作原因伤亡的,应当使用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定?#34180;?#20294;是,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定发包人要对不具备用工主体资格的分包人或转包人使用的劳动者?#26800;?#24037;伤保险责?#21361;?#23454;际上已经突破了工伤认定劳动关系的相对性,不能以工伤来倒推劳动关系。对于超过法定退休年龄的人员,最高院的角度从用人单位的用工主体责任来强调。其实工伤保险条例和各省市在制订工伤保险条例政策时,也已将退休年龄排除在劳动者以外,表现在两个方面,第一,一至四级工伤职工到了退休年龄时基金不再发放伤残津贴,改由养老保险基金发放养老保险金,只是养老保险待遇低于伤残津贴时工伤基金才补足。第二,劳动者到了退休年龄时,多省市规定不再支付一次性工?#21496;?#19994;补助金,就业补助金顾名思义,即因工伤职工应就?#30340;?#21147;受到影响对其解除或终止劳动关系后的补偿,到了退休年龄不再需要工作,所以不再进行补偿。

    第五,认定劳动关系不?#27426;?#23545;劳动者有利

   (一)退休年龄职工受伤,不?#27426;?#35201;工?#21496;?#27982;,侵权救济并非不完善,工伤待遇不?#27426;?#27604;人身损害赔偿好。我们来比较一下工伤保险责任与侵权责任的不同。首先,工伤程序繁琐,得经过工伤认定、行政复议、对工伤认定不服的行政诉讼一审、二审,也有可能中间?#20849;?#19968;个劳动关系确认的仲裁、对仲裁不服的一审、二审,劳动能力鉴定、重新鉴定,工伤保险待遇的仲裁、一审、二审,看着都累,不要说打官司了,要写诉状,去立案,领传?#20445;?#20934;备证据,开庭,拿判决,时间、精力还有请律师的成本。而侵权直接诉讼,简单快捷方便。其?#21361;?#24037;伤保险待遇不见得比侵权赔偿高,我们以工?#21496;?#32423;和人赔的十级作个比较,因为工伤鉴定等级往往比十级要高,以重庆的赔偿为例,工伤,假设劳动者工次为3000元(其实退休年龄职工的工资?#35805;憬系停?#20174;事的?#24378;商?#20195;?#38498;?#24378;的保?#30149;?#28165;洁等工作,工资往往为最低工资),九级伤残职工可以获得的伤残补助金为9个月×3000,和工伤医疗补助金为4个月×56852÷12)(2014年社平工资为56852,),两者相加=45950元,就业补助金没有。侵权,城镇?#29992;?#21487;支配收入为25147元,可以获得残疾赔偿金25147元×18×10%(以62岁为参考),精神抚慰金3000(3000—5000元),两者相加=48264.60元,工伤的停工留薪期工资与侵权的误工费类似,医?#21697;?#19968;样,伙食补助费侵权30天每天高于工伤的8元每天。我们可以看出,两者待遇差?#27426;唷?#20551;如我们再以工伤5级和人赔6级作?#21592;齲?#32844;工工伤工伤可以获利的工伤保险待遇中,职工的一次性伤残补助金为18个月的本人工资54000,一次性工伤医疗补助金为56852元,两者相加=110852元;侵权,侵权,可以获得残疾赔偿金25147元×18×50%(以62岁为参考),精神抚慰金15000 (原则上15000—25000元),两者相加=48264.60元=241323。看看,侵权赔偿的更多。从这些赔偿数额看来,退休年龄职工,走工伤?#30830;?#29712;,获利赔偿更少,?#35757;?#38750;要让退休年龄职工放着阳光大道不走,偏偏要去那羊肠小路,舍大求小,舍近求远,这岂不是好心帮?#22993;Γ?#24403;然,也要注意工伤是无过错责?#21361;?#20405;权过错可能打折,还有侵权?#20449;?#26449;户口问题,这要在个案中具体计算。

   (二)认定劳动关系的话,到了退休年龄,双方劳动关系不能终止,用人单位一直要使用职工到职工干?#27426;?#27963;为止。只要职工不同意协商解除劳动关系,用人单位只能根据劳动合同法第三十九条劳动者有过错解除,劳动者没有过错只能根据四十条、四十一条的规定解除。不?#20005;?#20687;,对于超过退休年龄的劳动者,用人单位将来可能只有依据四十条第二项“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面?#38382;?#36890;知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”的规定来解除,那用人单位不但是解除不了老人,还要?#26800;?#19968;?#31034;?#27982;补偿的责任。年轻人的就业空间受到?#36153;梗?#20225;业经营成本过大,可以想想对经济社会将造成不良的影响。

    (三)企业负担过重,会影响到达退休年龄职工就业。张五常教授在抨击劳动合同法是对提出一个观点值得借鉴,对劳动者的过度保护,更容?#36164;?#21040;伤害的是老弱病残劳动者。试想用人单位不能终?#38599;?#20241;年龄劳动者,难以解除退休年龄劳动者,用人单位还会想使用这些职工吗?企业是以盈利为目的,当然更愿意使用低成本的职工。那么,退休年龄没有养老保险待遇的老人,为?#35009;?#36824;要出来工作?他?#35757;?#19981;想颐养天年吗?不想儿孙绕膝吗?#35838;?#20204;在这里不是想批评中国的社保制度,他们出来工作是因为他们有工作的需要,一旦将他们认定为劳动关系而不是劳务关系,受到伤害的,受到?#36153;?#30340;将是他们,?#38498;?#24456;少会有企业敢使用他们。

     3、民事关系与劳动关?#30340;?#20998;难解

    随着社会经济的?#20260;?#21457;展,出现了很多新兴行业,新兴的经济关系。尤其是互联网的兴起,更是改变了人类的生活。很多经济关?#20826;?#26469;后,对于是民事关系,还是劳动关系,?#28909;?#24555;递员,医药代表,经销商等,非常难认。像保险代理人,更是从源?#20998;?#25509;认定为委托代理关系,而不是劳动关系,到?#36164;?#22269;企的力量在干涉,还是经济关系的性质本身。不管是那种原因,都说明?#21496;?#27982;关系的复杂,由于我国劳动基准过高,认定则很多企业不堪重?#28023;?#19981;认定劳动者利益难?#21592;?#25252;。像非全日制用工,劳务派遣等灵活就业受限制,没有中间的过渡渠道,认或者不认,既有对企业、宏观经济的担忧,也有对劳动者利益保护的考虑,这是一个纠结的问题,很难平衡的问题。结合审判实际,总结下述标准供参考。

    劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系有两个特征:人格上的?#37038;?#24615;,劳务给付的具体内容不是由劳动者决定,而是由用人单位决定,用人单位有指示命令权。经济上的?#37038;?#24615;,指劳动者完全被纳入用人单位经济组织与生产结构之内,劳动者?#37038;?#20110;他人,为了他人之目的而劳动。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系:

    (一)、劳动者实际?#37038;?#29992;人单位的管理、指挥与监督;

    (二)用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录;

    (三)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动,而不是从事独立的业务或经营活动;

    (?#27169;?#21171;动者无权将工作分包给他人完成;

    (五)劳动工具、原材料?#35805;?#30001;用人单位提供;

    (六)工作时间、场所?#35805;?#30001;用人单位决定或受其控制;

    (七)劳动者只为一个用人单位提供劳务;

    (八)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的;

    (九)劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

    如果有以下情?#21361;?#22522;本上可以否认劳动关系:

   (一)基本上可以自己决定工作时间、期限、地点和执行方式;

   (二)独立执行任务;

   (三)自己独立?#26800;?#39118;险;

   (?#27169;?#24037;作具有临时性;

   (五)可以由其他人代替,只要完成任务即可;

   (六)根据工作结果计算报酬。

    4、还有一些其他劳动关系。像挂证、挂?#21487;?#20445;关系的,这类不要脸的来起诉确认,评判简单多了。欢迎大?#20063;?#20805;

劳动关系确认的,要么是事?#30340;?#26597;,要么是法律关系定性?#36873;?#30830;认劳动关系案件虽然不涉?#26696;?#20184;,但是下一步和待遇密切相关,因此反而矛盾大,又不适合调解,处理起更为复?#21360;?#26152;天听闻湖北十堰法官,因确认劳动关系案而被当事人报复,忍不住悲伤。很多当事人,追求的是一?#36136;?#35785;的正义。而法官居中裁判,给当事人的结果必须是一方胜一方败,胜败皆服更多的是一种理想,矛盾的由来并不是法官导致,而是双方当事人引发,法官也仅根据事实和法律来进行处理,但却没有想到矛盾却指向了法官。一个不服从规则的社会,必将沦为丛林社会,我们不能改良,非要革命式的推倒重来吗?法官的待遇没有保障,工作时间没有保障,职业尊?#21414;?#26377;保障,现在?#35757;?#36830;人身安全也无法保障了吗?

 

◆记住!10种情况不上班也拿工资!

记住身为上班族的你,有?#35009;?#26790;想??#20843;?#35273;睡到自然醒?”还是“数钱数到手抽筋?”这俩梦想加一块无非就是“不上班也能拿工资!”但这并不是鼓励大家不劳而获,而是大家在特定情况下应享有的权益。赶快来看一下哪些情况不上班也能拿工资吧。

情况一:法定节假日

法定节假日是指全体公民放假的节日,包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节,?#24067;?1天法定节假日。放假是带薪的,部分公民放假的节日、纪念日和少数民族习惯的节日,放假也是带薪的。

情况二:带薪年休假

职工连续工作满12个月以上的,根据工作年限享受5-15天不等的带薪年休假。休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

情况三:婚丧假

婚丧假是指劳动者本人结婚以及其直系?#36164;羲劳?#26102;依法享受的假期。职工本人按法定结婚年龄(女20周岁、男22周岁)结婚的,可享受3天婚假。

符合晚婚年龄(女23周岁、男25周岁)的,婚假增加7日,?#35805;?#25324;法定节假日和公休日。职工配偶或直系?#36164;簦ㄗ优?#32844;工本人及配偶的?#25913;浮?#31062;?#25913;浮?#22806;祖?#25913;福┧劳?#26102;,由本单位行政领导批准,给予丧假3天。

情况?#27169;号?#32844;工保胎、产假、哺乳等

怀?#20449;?#32844;工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。女职工符合计划生育政策怀?#26657;?#21457;生流产?#26085;住?#26089;产?#26085;祝?#32463;医生诊断证明需保胎休息的,用人单位应安?#21028;?#24687;,但不计入医疗期,用人单位为其支付不低于本市最低工资80%的工资。

女职工生育享受98天产假,其中产前有15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天;女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀?#26032;?个月流产的,享受42天产假。

女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标?#21152;?#29983;育保险基金支付?#27426;?#26410;参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标?#21152;?#29992;人单位支付。

女职工生育或终止妊娠按日享受生育津贴,符合计划生育政策生育后再?#20301;?#23381;终止妊娠的除外。用人单位应在每天的劳动时间内,为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间?#27426;?#32990;胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

女职工按国家计划生育规定实施?#36136;?#30340;,?#37038;质?#24403;日起应给予两日?#34892;?#20241;假。因计划生育?#36136;?#24341;起并发症的,经治疗单位证明需要休息的,休息期间工资照发。

情况五?#32791;?#32844;工护理假

国家工作人员和企事业单位职工晚育(已婚?#20061;?4周岁以上生育第一个子为晚育)的,男方所在单位给予7日护理假,?#35805;?#25324;法定节假日和公休日。

情况六:工伤职工停工留薪期

是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作?#37038;?#24037;伤医疗的期间(?#35805;?#19981;超过12个月,伤情严重或者情况特殊的,经申请可以延长,但延长不得超过12个月),原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

情况七:依法参加社会活动

劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间,用人单位应视同其提供?#33487;?#24120;劳动而支付工资。社会活动包括:行使选举权和被选举权,当选代表出席政府、党派、工会、青年团、?#20061;?#32852;合会等组织召开的会议;充当人民法庭证明人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间;担任集体协商代表期间,因履行代表职责,参加集体协商而占用的工作时间;其它依法参加的社会活动。

情况八:用人单位停工停产

用人单位停工停产(非因劳动者本人原因造成),未超过一个工资支付周期的,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资;超过一个工资支付周期的,劳资双方协商?#33539;ā?/span>

情况九:服兵役期间

服兵役期间从企业、事业、机关等用人单位应征入伍的义务兵,在服兵役期间原用人单位应照发其工资,且工资待遇不得低于本市最低工资标准。

情况十:医疗期待遇

医疗期待遇,职工患病或非因工负伤停?#26500;?#20316;治病休息时,用人单位不得解除劳动合同,并给予法定的病假工作或疾病救济费,可以低于当地最低工资,但不能低于最低工资标准的80%。

 “员工不上班也能拿工资”是劳动法对员工休息休假权益的一种保护,只有在特定的场景下才适用,真的想在职场中“不上班也能拿工资?#20445;?#36825;种天?#31995;?#39301;饼的事,是不?#36136;?#30340;,不可能的,更是不可取的。还是老话说得好,“劳动最光荣?#20445;。?0种情况不上班也拿工资!

    

试用期七个操作?#35760;?#19982;风险提示

试用期?#27492;?#31616;单,实际上HR在操作过程中稍有不慎就会产生法律风险,现总结试用期中隐含的七个HR最?#36164;?#24573;的技术问题进行解析并提示法律风险,让HR做得更专业!

 

一、合同期限不要加多一天

 

劳动合同法对试用期期限规定有非常具体的规定,《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。部分用人单位在与员工订立劳动合同时,刻意的在劳动合同期限上加多一天或一个月,如将合同期限设为一年零一天,三年零一天,目的是将试用期订为2个月或6个月,其实多此一举。劳动合同法中的“以上?#31508;前?#25324;本数的,一年整期限的劳动合同完全可以订2个?#29575;?#29992;期。

 

【风险提示】因为劳动合同期限加多了一天,依据劳动合同法第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支?#26635;?#20010;月工资的经济补偿。故劳动合同终止时将可能多支?#26635;?#20010;月工资标准的经济补偿。

 

二、合同期限少一天,试用期可差四个月

 

劳动合同法规定三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。所以,如果用人单位与劳动者订立三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,这不是操作?#35760;桑?#32780;是劳动合同法中试用期的临界点现象。

 

【风险提示】用人单位如果需用足法律规定的最长试用期,劳动合同期限必须达到三年以上(包含三年),劳动合同期限短于三年的,试用期不得超过2个月,否则视为违法约定试用期,可能?#26800;?#36180;偿金支付风险。

 

三、用人单位切忌订立单独的试用期合同

 

司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同,期限?#35805;?#20026;三个月到六个月不等,在试用期合同期满后再订正式劳动合同。其实,这样做蕴含着极大的法律风险。《劳动合同法》规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

 

【风险提示】约定单独的试用期合同将白?#20303;?#28010;费”了一次固定期限合同订立?#38382;?#29992;人单位签订所谓的“正式合同”时,已经等于连续订立两次固定期限劳动合同了,而连续两次订立固定期限劳动合同的,依据劳动合同法规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情?#21361;?#32493;订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

 

四、超期试用也会导致“二倍工资”

 

这里的“二倍工资”非劳动合同法中?#27426;?#20070;面劳动合同的“二倍工资?#20445;?#32780;是一个违法试用的法律后果。《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期己经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

 

【风险提示】用人单位需充分理解《劳动合同法》关于试用期的规定,避免在实践中违法约定试用期。因为违法约定的试用期己经履行的,用人单位需支付赔偿金,赔偿金标准为试用期满月工资标准,相当于支付“二倍工资?#34180;?/span>

 

五、试用期不合格可否延长试用期?

 

劳动合同法第十九条规定了试用期的上限,即劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求,用人单位可根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同,但不得在试用期届满后再决定延长试用期,用人单位在试用期届满后延长试用期的,属违法行为,需?#26800;?#30456;应的法律后果。

 

但是,实践中有一种特殊情况,即用人单位与劳动者约定的试用期?#21019;?#21040;法律规定的上限,?#28909;紓?#29992;人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同,合同中约定试用期为三个月,?#21019;?#21040;六个月的上限,用人单位可否在三个?#29575;?#29992;期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢?#21208;收?#35748;为,如果用人单位与劳动者约定的试用期已届满,用人单位延长试用期,属于再次约定试用期的情?#21361;?#36829;反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一?#38382;?#29992;期”的规定,同样属于违法约定试用期。在试用期届满前,双方协商将试用期变更为法定最长期限能否可行?理论上似乎可行,但需注意变更的时间节点,必须在试用期届满前协商变更。不过,在司法实践中亦有可能被认定为第二?#38382;?#29992;,用人单位需慎重。

 

【风险提示】在试用期届满后再随意延长试用期,如果已经履行,实际上属违法约定试用期,延长的期限内可能需按月?#26800;?#36180;偿金风险。

 

六、试用期工资中的80%如何理解?

 

劳动合同法第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不?#21414;?#30340;表现,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解?#27982;?#26377;错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。正确理解是第二种理解,即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 

【风险提示】试用期不?#21069;?#24178;期,试用期工资有明确的标准,用人单位不得违反法律强制性规定,否则需?#26800;?#20811;扣工资的法律风险。

 

七、用人单位以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

 

《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同?#28023;?#19968;)在试用期间被证明不符合录用条件的;实践中常有用人单位在劳动者试用期满后,以劳动者不符合录用条件为?#21830;?#20986;解除劳动合同,该做法显然不符合法律的规定。从法条的含义看,劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位方可解除劳动合同。另外,劳动部办公厅对《关于如?#31283;范?#35797;用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号)也?#28304;?#36827;行?#21496;?#20307;的规定,对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

【风险提示】用人单位要在试用期内解除劳动合同,实务操作中必须符合下面的两个条件?#28023;?)需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核,能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据,司法实践中?#35805;?#20174;两方面进行认定,一是用人单?#27426;?#26576;一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述?#27426;?#26159;用人单?#27426;?#21592;工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。(2)解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者,超过试用期再以该理?#21830;?#20986;解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正?#20013;?#19981;能认为还处在试用期间,用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

 

   ◆律师总结签订劳动合同的14个?#38468;?/span>

     1、用人单位用工主体资格是否合法?

    不能因为?#24515;?#30340;单位有个“办公室?#20445;?#23601;以为它是真的,有合法用工资格了,进而跟它签订合同了。最重要的是,你?#27426;?#35201;?#27492;?#26377;没有真实的营业执照,你可以登陆工商局网站查询该单位的相关信息。

 

     2、自?#28023;?#25552;交的身份材料?#27426;?#35201;真实!

    借用他人身份证件,不可以;伪造学历学位,更不可以!因为《劳动合同法》规定,“?#20113;?#35784;手?#21361;?#20351;对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效,给用人单位造?#20260;?#23475;的,有过错的劳动者应当?#26800;?#36180;偿责任。”

 

    3、千万不能做的:上交身份证、押金?#21462;?/span>

   如果这个用人单位要收取你个人身份证件、财物等,那该单位,一很可能是个皮包公司、假公司,你交了证件或财物后,最后“人财两空?#20445;欢?#24456;可能是个?#27426;?#27861;律或不愿依法办事,经常会有损害劳动者权益的公司,入?#33487;?#20844;司,你也就可能是痛苦的开始。

 

    4、你懂的:“试用期”不等于“白用期?#34180;?/span>

   记住:同一单位与同一劳动者只能约定一?#38382;?#29992;期。试用期的长短与劳动合同期限长短有关联,《劳动合同法》规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;一年以上不满三年的,不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。

   试用期包含在劳动合同期限内,若劳动者的劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。试用期的工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期内,用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险。

 

    5、你得要求:工作地点、工作岗位写详细。

   单位安排你在哪个市、县工作,就应在合同?#34892;?#26126;哪个市、县。不要写成“某省?#34180;ⅰ?#20013;国”等,以防单位?#25105;?#35843;整工作区域,甚至?#28304;似?#20351;劳动者主动辞职,逃避支付经济补偿金的义务。

   同样,工作岗位是人事主管?#25176;础?#20154;事主管?#20445;?#26159;销售经理?#25176;础?#38144;售经理?#20445;?#26159;客服人员?#25176;础?#23458;服人员?#20445;?#19981;要写成?#25353;?#20107;管理工作?#34180;ⅰ按?#20107;服务岗位”等,以防单位?#25105;?#35843;整工作岗位。

 

    6、不要?#23653;?#20026;情:工资报酬?#27426;?#35201;谈清楚。

   劳动报酬是合同中不可或缺的一部分。在签订合同时,你不要不好意思“讨价还价?#20445;?#19968;旦听信单位“按规定下发工资?#26412;?#31614;订了合同,一旦发生劳动争议,在计算你工资基数时,对你那是相当的不利。

 

    7、你记着:提供培训?#25293;?#32422;定服务期。

    服务期,是你因?#37038;?#29992;人单位给予的特殊待遇而?#20449;当?#39035;为用人单位服务的期限。只有当用人单位为你提供了专项培训费用,进行专业技术培训的,?#25293;?#19982;你订立服务期协议。

    劳动合同期限短于服务期约定,?#35805;?#21171;动合同续延至服务期满,双方另有约定的,按照约定处理。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

 

    8、不得不搞懂:“竞业限制”门道多。

    竞业限制是用人单?#27426;?#36127;有保守用人单位商业秘密的劳动者,在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款,即劳动者在终止或解除劳动合同后的?#27426;?#26399;限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

   竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

   竞业限制时间不得超过两年。竞业限制义务是一种约定义务,以用人单位向劳动者支付经济补偿金为要件,否则竞业限制条款对劳动者不发生法律效力。劳动者违反竞业限制约定的,需要按照协议约定向用人单位支付违约金。

 

     9、这个很重要:单位规章制度看看好。

    规章制度是用人单位内部的法律法规,是劳动者在劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。很多单位会在劳动合同中明确“严重违反规章制度”的具体情?#21361;?#26681;据《劳动合同法》明确规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同,且无需支付经济补偿金。

    因此,如果单位提供的合同中约定有“劳动者已知悉单位的各项规章制度”的,你?#27426;?#35201;先了解该制度的具体内容,不?#21830;?#20449;单位的口?#28902;信?#25110;答?#30784;?/span>

 

     10、你万万不能做的:签空白合同。

    用人单位要求或迫使你在空白劳动合同上签字,你为?#22235;?#20221;工作,也就签了?#31354;?#26159;对自己的不负责?#21361;?#32416;纷发生后,你很难举证证明自己对合同内容不知或不认可。

 

     11、你也要主动的:订立书面劳动合同。

    你进入用人单位工作后,?#27426;?#35201;及时要求用人单位签订书面劳动合同,同时你手上必需留有一份。若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与你订立书面劳动合同的,你可要求用人单位支付应签未签期间每月二倍的工资。

    另外,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者?#35759;?#31435;无固定期限劳动合同。你要注意的是,签订书面劳动合同既是你的权利,也是你的义务。如果用人单位自用工之日起一个月内已经书面通知你签订劳动合同,你因个人原因不签订的,用人单位可以通知你解除劳动关系,且无需支付经济补偿。

 

     12、多个心眼:劳动关系证据主动收。

    如果用人单位没有在一个月内与你签订劳动合同的,依法应当向劳动者每月支付二倍的工资。无论你是向劳动监察部门举报还是向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,都需要提供证据证明与用人单位存在劳动关系。那么你可以提供工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向你发放的“工作证?#34180;ⅰ?#26381;务证”等能够证明身份的证件;你填写的用人单位招工招?#28014;?#30331;记表?#34180;ⅰ?#25253;名表”?#26085;?#29992;记录;?#35760;?#35760;录;其他劳动者的证言等来证明双方劳动关系的存在。(现在手机很智能,随手?#27169;?/span>

    13、学点法律:会辨别无效合同。

    根据《劳动合同法》第二十六条规定,?#20113;?#35784;、?#36130;?#30340;手?#20301;?#32773;乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下签订劳动合同的,劳动合同无效。用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。违反法律、行政法规强制性规定的,?#28909;?#20851;于劳动保护的规定,工作时间的规定,劳动者基本权利的规定,对?#20061;?#29305;殊保护的规定等,劳动合同无效。

 

    14、想多赚一点?#32771;?#32844;上岗需谨慎。

    法律规定,你同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,可以解除你劳动合同。如果用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的你,给其他用人单位造?#20260;?#22833;的,需?#26800;?#36830;带赔偿责任。

    如果单位招用了兼职的你,被要求?#26800;?#20102;连带赔偿责任后,往往会依法向有过错的你追偿。所以,如果你要兼职,最好?#26085;?#24471;双边单位的书面同意,否则,不要轻易为之,尤其是?#20540;?#20301;发出纠正警告之后。

 

 

◆五险一金法律纠纷的12个处理规则

“五险”指的是五种保险,包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险;“一金”指的是住房公积金。其中养老保险、医疗保险和失业保险,这三种险和住房公积金是由企业和个人共同缴纳的保费,工伤保险和生育保险完全是由企业?#26800;?#30340;,个人不需要缴纳。

 依据《社会保险法》的规定,五险属于强制性社会保险,不同于当事人自愿购买的商业保险。具体裁判规则如下:

 一、劳动者有权要求用人单位赔偿因未缴社保而造成的经济损失。 

 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解?#20572;?#19977;)》第一条规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险?#20013;?#19988;社会保?#31449;?#21150;机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。

  用人单位没有为劳动者办理社保?#20013;?#19988;客观上无法补办,劳动者可以要求用人单位赔偿损失。注意赔偿损失,是将赔偿款支付给劳动者?#27426;?#38750;补缴社保,将钱交给社保机构。

  二、 企业为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务,双方协议约定现金补偿或其他规避缴纳义务的均无效。员工自愿放弃社保的?#20449;?#20063;无效。 

  三、住房公积金纠纷,目前法院的司法惯例是不予受理。 

  四、劳动者要求企业补缴社保的案件不属于法院的受理范围。 

 《最高人民法院关于王某与某公?#32416;?#21160;争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答?#30784;?#27861;研[2011] 31号

  甘肃省高级人民法院:

  你院(2010)甘民申字第416号《关于对王某与某公?#32416;?#21160;争议纠纷

  申请再审一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

  原则同意你院审委会的第一种意见,即根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围。另,建议你院可结合本案向有关社会保险费征缴部门发出司法建议,建议其针对当前用人单位与劳动者之间因社会保险引发争议所涉及的保险费征缴问题,加强调查研究,?#21672;?#22788;理类似问题,依法保护有关当事人的合法权益。

  五、单位为劳动者缴纳社保后发生?#26041;?#25110;拒缴的,不属于法院管?#20581;?nbsp;

  用人单位已经为劳动者办理了社会保险?#20013;?#21518;,用人单位?#35805;?#35268;定为劳动者交纳社会保险费,无论是?#26041;?#31038;会保险费还是拒缴社会保险费,社会保险管理部门均可依法强制征缴。

  社会保险管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系,因用人单位?#26041;?#25110;者拒缴社会保险费引发的纠纷,不宜列入人民法院民事案件的受案范围。

 六、劳动者对社保缴纳基数、年限发生的争议不属于法院管?#20581;?nbsp;

 用人单位已经为劳动者办理了社会保险?#20013;?#21482;是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议,这种争议归根结底还是征收与缴纳之间的纠纷,属于行政管理的范畴,而不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议,不?#22235;?#20837;民?#24459;?#21028;的范围。

 七、用人单位没有为劳动者办理社保?#20013;?#30340;,劳动者起诉用人单位要求将应当缴纳部分以现金的方式补偿给个人的,于法无据,不予支持。

  八、已经依法享有社保待遇或领取退休金的人员建立劳务关系。

  《最高人民法院劳动争议司法解释三》第七条:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

  九、职工代单位缴纳保险费后可要求返还单位应缴纳部分。

  劳动者在用人单位拒绝为其缴纳社保时,自己缴纳个人部分及垫付单位应缴部分的,劳动者有权要求单位返还为其垫付的部分。

  十、已达到退休年龄但未享受养老社保待遇的还是劳动关系。

  已达到法定退休年龄,未开?#23478;?#27861;享受基本养老保险待遇的人员,与用人单位的用人关系仍为劳动关系而非劳务关系,属于《劳动法》调整范围,用人单?#27426;?#36825;类劳动关系享受终止权,但终止劳动关系时仍需支付经济补偿金。(人力资源法律注:这个问题各地做法不同,目前实务中按照劳务关系处理的居多)。

  十一、用人单位购买商业保险不能替代社会保险的缴纳。

  商业保险属于用人单位自愿购买范围,而社会保险是法律强制用人单位和劳动者缴纳。商业保险可以作为社会保险的有益补充,但不能替代社会保险。

  十二、用人单位购买商业保险的受益人是员工时,不能抵偿用人单位的赔偿责任。

  用人单位以劳动者为保险受益人出资购买商业保险的,在劳动者发生保险事故时,保险公司向受益人(劳动者)给付的保险金属于劳动者或者其合法继承人。用人单位不能?#21592;?#38505;公司给付保险金为由,来抵偿其应当?#26800;?#30340;赔偿责任。

  用人单位在购买商业保险时,应当以劳动者为保险标的,以用人单位为受益人。在发生保险事故时,保险公司将保险金赔付给用人单位的,用人单位可以用该保险金抵偿其应当?#26800;?#30340;赔偿责任。

 


 

 

 

建设工程法律资讯

 

目  录


服务产品 

业界动态 

1、国务院印发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指?#23478;?#35265;》 

2、国土部:2017年?#27426;?#20135;登记信息平台覆盖全国 

3、中央财政追加下达2015年农村危房改造补助资金50亿元 

4、房地产税法正式列入立法规划 专家建议人均60平米内免征 

5、楼市“限外令”首次放松 外籍人士购房更加自由 

行业聚焦 

1、20家上市房企销售完成率不足60% 房价?#27424;?#20250;平缓 

2、142家房企负债3.4万亿元 寡头时代房企数量或减半 

3、房产税正内部商讨 主体或为房产税及城镇土地使用税 

4、万科颠覆产业地产运营模式 王石称要“+互联网” 

5、融创中国发债50亿 一线土地储备承压 

PPP业务专题 

1、环保领域应该怎么推动PPP模式的发展 

2、非营利基础设施PPP项目如?#38382;?#22330;化? 

3、PPP浪潮下企业参与轨交项目策略与途径 

4、准经营?#36816;?#21033;项目采取PPP模式的法律应用分析 

5、交通?#24230;?#36164;改革意见印发:最大限度吸引社会资本 

建设工程业务专题 

1、建设工程优先受偿权的性质及适用条件 

2、建筑施工企业的融资问题及供应链融资的运用 

3、关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见 

经典案例 

1、江苏高院:国土?#27835;?#20132;付净地,土地虽已办证并银行贷款,土地出让合同照样解除 

2、公报案例:江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 

业务部动态 


服务产品

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? 工程项目?#22411;?#26631;法律服务

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 业界动态

1国务院印发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指?#23478;?#35265;》

为全面贯彻党的十八大和十八届三中全会、四中全会精神,赋予农民对承包土地的用益物权,盘活农村土地资产,探索农民增加财产性收入渠道,近日,国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指?#23478;?#35265;?#32602;?#20197;下简称《意见?#32602;?/span>

《意见》明确,开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权(以下统称“两权?#20445;?#25269;押贷款试点坚持依法?#34892;頡?#33258;主自?#28014;?#31283;妥推进、风险可控的原则,按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求,?#26376;?#23454;农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点,深化农村金融改革创新,稳?#23376;行?#24320;展“两权”抵押贷款业务,?#34892;?#30424;活农村资源、资金、资产,增加农业生产中长期和规模化经营的资金投入,为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式,促进农民增收致富和农业现代化加快发展。

《意见》提出了试点的五项主要内容:一是赋予“两权”抵押融资功能。维护好、实现好、发展好农民土地权益,落实“两权”抵押融资功能,盘活农民土地用益物权的财产属性。二是推进农村金融产品和服务方式创新。在贷款利率、期限、额度、担保、风险控制等方面加大创新支持力度。三是建立抵押物处置机制。?#24066;?#37329;融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下,依法采取多?#22336;?#24335;处置抵押物,完善抵押物处置措施。四是完善配套措施。试点地区要加快推进农村土地承包经营权、宅基地使用权和农民住房所有权确权登记颁证,建立完善农村土地产权交易平台,建立健全农村信用体系。五是加大扶持和协调配合力度。在货币政策、财政政策、监管政策、保险保?#31995;?#26041;面,加大扶持和协调配合力度。

为加强组织实施,《意见》要求,人民银行会同中央农办等单位成立农村承包土地的经营权抵押贷款试点工作指导小组和农民住房财产权抵押贷款试点工作指导小组,通盘考虑选择试点地区、取得法律授权、制定具体管理办法、加强跟踪指导、专项统计和评估总结等工作。试点地区成立试点工作小组,?#32454;?#33853;实试点条件,制定具体实施意见,做好确权登记颁证、流转交易平台搭建、农业保险保障、抵押物处置、风险缓释及补偿机制建设等配套工作,保证试点工作顺利平稳推进。

 

2、国土部:2017年?#27426;?#20135;登记信息平台覆盖全国

86日,国土资源部在官网发布《关于做好?#27426;?#20135;登记信息管理基础平台建设工作的通知》明确,各地要按照2015年下半年信息平台上线试运行,2016年基本完成各级?#27426;?#20135;登记数据整合建库,2017年基本建成覆盖全国的?#27426;?#20135;登记信息平台的总体部署。

《通知》明确,各地要按照2015年下半年信息平台上线试运行,2016年基本完成各级?#27426;?#20135;登记数据整合建库,2017年基本建成覆盖全国的?#27426;?#20135;登记信息平台的总体部署。

《通知》还明确,各省级国土资源主管部门应于20151031日前将省级信息平台建设实施方案报部;2016年底前,要基本完成各级国土资源主干网改造及与同级部门间的网络改造建设。

85日消息,最新调整过的十二届全国人大常委会立法规划本周向社会公布,包括房地产税法在内的34项立法任务亮相其中,这也意味着此前一?#21271;?#21463;关注的房地产税法正式进入全国人大的立法规划。

 

3、中央财政追加下达2015年农村危房改造补助资金50亿元

为贯彻落实《国务院关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》(国发〔201537)要求,支?#25351;?#22320;继续做好农村危房改造工作,近日,财政部会同国家发展改革委、住房城乡建设部在已下达315亿元的基础上,追加下达2015年中央农村危房改造补助资金50亿元(中央基建投资),专门用于地震高烈度设防地区农房抗震改造。

2015年,中央财政共下达农村危房改造补助资金365亿元,支持完成贫困农户危房改造任务432万户,分别比上年增加135亿元和166万户。其中,按照国务院关于统筹推进农房抗震改造的要求,安排地震高烈度设防地区农房抗震改造任务126万户。

中央补助标准为户均7500元,?#20113;?#22256;地区农户和建筑节能示范户每户分别增加1000元和2500元。

 

4、房地产税法正式列入立法规划 专家建议人均60平米内免征

十二届全国人大常委会立法规划近日公布,房地产税法正式列入其中。专家预计,房地产税法最快有望在2017年获得通过,但不会立即实施,建议人均60平方米内免征。长期看,房地产税有望增加持有?#26041;?#30340;?#26696;海?#36825;将大大?#31181;?#25237;资投机行为,从而有助于房地产市场的理?#38498;?#31283;健发展。

专家认为,现阶?#25569;?#23545;房地产的税主要在交易?#26041;冢?#23545;?#31181;?#25237;机、稳定房价发挥作用并不明显,未来房地产税将会增加房地产保有?#26041;?#30340;?#26696;海?#24182;以房地产的评估值为征税基础。

对于征收范围,中国政法大学财税金融法研究所教授施正文认为应该设立?#27426;?#30340;免税面积,“免税面积设定为人均60平方米比较合理,这样对于三口之家来说,可以有180平方米不用交税,从而保证?#21496;用?#31532;一套住房不用交税。”施正文说。

对于免征额和税率,目前官方并未释放任何信息。但是,施正文建议,对于免征面积,中央可以设定一个最低的标准,在此标准之上,各地免征面积可以自行决定是否上浮。

而对于税率,施正文建议可以设定一个税率区间,不要太高,各个地方在这个区间范围内自主?#33539;?#20855;体税率。“目前国际上普遍税?#26102;?#20934;是1%,中国可以低一点。”

据了解,此前,上海在房地产税试点中适用税率暂定为0.6%。征收对象为增量房,即上海市?#29992;?#20108;套房及非本市?#29992;?#26032;购房,且人均不超过60平方米的新购住房暂免征收房产税。

 

5楼市“限外令”首次放松 外籍人士购房更加自由

实施了将近10年的楼市限外政策出现了松动,外国人购房、外资企业投资房地产市场更加自由。827日,商务部发布消息,六?#35838;?#20915;定调整房地产市场外资准入和管理政策,取消外商投资房企办理境内贷款、境外贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求。有资格的境外机构和个人可购买符合实?#24066;?#35201;的自用、自住商品房。这是我国自20068月开始执行?#32454;?#30340;限制外资投资房地产政策后,首次放?#19978;?#21046;。

文件规定,境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习的境外个人可以购买符合实?#24066;?#35201;的自用、自住商品房。但对于实施住房限购政策的城市,境外个人购房应当符合当地政策规定。

根据“限外令”的要求,对于境外个人购买国内的房产既有时间,也有数量的要求。也就是说,境外人士在国内购买房屋需要提供的是在境内工作超过一年的证明以?#26696;?#20154;名下在境内无其它住房的书面?#20449;怠?/span>

住建部、商务部等6?#35838;?#32852;合发布的文件还称,决定对外商投资房地产企业和境外机构、个人购房的部分政策进行调整。首先,外商投资房地产企业注册资本与投资总额比例调整到限外令之前的要求。按照“限外令”的要求,外商投资房地产企业注册资本与投资总额比例不得低于50%,而之前的要求是投资总额1000万美 元以上的外商投资房地产企业的注册资本占投资总额的比例为2/5,投资总额3000万美元以上的外商投资房地产企业注册资本占比不得低于1/3。这意味着,外资房地产企业进入中国房地产企业门槛?#26723;汀?/span>

其?#21361;?#25991;件还取消外商投资房地产企业办理境内贷款、境外贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求。

不过,很多?#30340;?#20154;士指出,在目前的环境下,放开外资限购的影响力不会很大。“外资蜂拥进入中国楼市,主要有三方面的目的,首先是房价大幅?#38505;牵?#22806;资希望获 得这部分利益。其次人民币快速升值,外资希望获得套利空间。然后是利率差,外资希望能够赚得息差。但这三方面的因素都在发生变化,外资现在进入中国楼市的驱动力已经明显下降。”杨红旭说。


行业聚焦

120家上市房企销售完成率不足60% 房价?#27424;?#20250;平缓

距离年底还有3个多月,而多家上市房企却还没有在销售任务上“达标?#34180;?#20013;原地产公布的最新数据显示,20151-8月,35家上市房企销售额总计为10086亿元,同比?#38505;?/span>17.7%。但是其中有20家房企年度销售任务完成率还不足60%

中原地产首席分析师张大伟向记者表示,由于整体市场出现了供需失衡,库存、价格涨跌幅不均衡的?#32622;媯?#22240;此大部分企业在接下来的3个多月都要加快销售速度,“大部分企业年度销售任务完成率为50%左右,在最后3个多月内,都需要加快销售节奏,否则完成年度目标的可能性较小?#34180;?/span>

8月房地产市场销售数据来看,70个大中城?#34892;?#24314;商?#32439;?#23429;价格转为同比?#38505;?/span>1.7%,这是时隔16个月后,再次出?#32844;?#25968;城市房价?#38505;?#30340;现象,也是房价同比变动数据自20149月以来的首次转正。

从销售目标完成情况来看,14家房企销售目标完成率超过60%,包括深圳控股、融创中国、华润置地等房企,而多数房企销售任务完成率在50%左右。此外,万科、恒大前8个月销售额超过1000亿元,保利地产以981亿元紧随其后。

针对今年房企的任务完成量普遍?#31995;?#30340;现状,?#30340;?#20154;士在?#37038;鼙本?#21830;报记者采访时表示,这样的销售完成量只能用“很差”来形容。严跃进称,部分房企的可售库存?#27426;啵?#24211;存微量?#29575;?#21487;售量较少,进而影响业绩,这种链条很可能导致这些房企在今年底也很难完成年初制定的销售计划。此外,严跃进表示,从销售业绩的压力来看,接下来的?#27426;问?#38388;可能会有“跑量”现象出现,受制于此,房企在价格方面的?#27424;?#20063;会趋于平缓。

 

2142家房企负债3.4万亿元 寡头时代房企数量或减半

新一轮资金紧张正在到?#30784;?/span>

日前,Wind资讯根据上市房企2015年中报数据统计显示,142家上市房企上半年负债合计接近3.4万亿元,同比增长幅度约达13%。同时,这批上市房企平均负债率为76.8%,创下近年来的峰值,超过四成的房企资产负债率超过70%红线。

截至2015年中期,负债水平处于高位的房企梯队规模逐步扩大,其中,资产负债率大于80%的房企占22.54%,70%-80%之间的占?#20219;?0.42%,60%-70%之间的占?#20219;?0.4%。

楼市虽回暖,房企们却感受到了不同以往的寒意,这些上市房企的净利润率只有约9%,其中万科、绿地、保利、招商、碧桂园5家龙头房企净利润率分别为9.6%、4.6%、11.9%、11.7%、10.4%。中原地产研究分析指出,与2013年、2014年房企分别为11.97%、10%的平均净利润率相比,2015年中期各房企半年净利润总体上呈现下滑趋势。

房地产行业赚钱越来越难了,一些?#34892;?#25151;企正在被迫退出这个市场。8月18日,浙江广厦(600052,股吧)发布公告宣布,其房地产主业将在未来三年内陆续退出市场,此后集中精力整合影视文化产业,发力产业转型。

浙江广厦不是孤例。莱茵体育(000558,股吧)、海德股份(000567,股吧)、华丽家族(600503,股吧)等房企,也都在筹备转型或退出,以谋求利润下行大势中的新出路。

国家统计?#36136;?#25454;表明,2005年全国房地产开发企业5.6万家,2013年增至9.1万家,其中仅在受金融危机冲击后的2009年房企数量略有下降。不过2014年起,不少?#34892;?#25151;企转型或退出房地产领域正势不可?#30149;?/span>

日前,中国社科院财经院、城市与竞争力研究?#34892;?#21450;社会科学文献出版社共同发布的《住房绿皮书:中国住房发展报告(20142015)》预测?#21644;?#31185;等地产寡?#29359;?#23616;初现雏?#21361;?#26410;来?#35805;?#20197;上房地产开发商将转行或在市场中消失。

开发商本身甚至更悲观,新?#24378;?#32929;副总裁?#36153;?#25463;表示,万科、绿地等7家千亿房企的销售额占全国商品房(资料、团购、论坛)销售总额的1/7,过去5年它们的平均复合增长速度达到34.7%,由于房地产行业进入平稳发展期,未来增长率按照过去5年的复合增长率的?#35805;?#35745;算,到2026年它们将会占领整个市场,届时预计会有90%的房企将会消失。

 

3、房产税正内部商讨 主体或为房产税及城镇土地使用税

房地产税要在两年内出台并不容?#20303;?#25454;记者了解,有关房地产税的改革工作一直在进行中,但是进展并不顺利。

最新的说法是,房地产税主体税种可能由房产税、城镇土地使用税合并。

另外,按照《中国经营报》的报道,未来房地产税征收有望通过划定“豁免征收面积”来?#33539;?#25151;地产税起征点,即个人或家庭在豁免征收面积以内的住房,免征收房地产税。而“豁免征收面积”将根据地方住房情况针对性划定,不会一刀切。

一名参与房地产税起草的专家告诉早报记者,有关房地产税,目前确实进行了初步商讨,但只是内部商讨。同时,他提到,现在推出房地产税的前提还不具备,待内部商讨完全,自然会对外征求意见。

据透露,在初步商讨中,房地产税的税率和税基已有,但?#28304;?#22312;变更的不?#33539;?#24615;。

所谓税基是指计税依据或标准。?#28304;耍?#26377;按房产的历史成本、租金收入、按人均住房面积或家庭住房?#36164;?#25353;市场价值计征等多种主张。

2013年房产?#26696;?#38761;被上升为房地产税体系建设,虽然“房产税”与“房地产税”只有一字之差,但是改革从一个税种上升到与房地产相关的一系列税种?#21644;?#22320;增值税、企业所得税、契税、个税、城镇土地使用税?#21462;?/span>

中央财经大学财经研究院院长王雍君表示,目前,房地产税的具体内容内部争议还较多,不方便对外透露,但是通过征求内部意见,相信出来的方案会更加完善。个人的想法是基本住房面积免征,同时按照房地产的评估值每年征收一次。对于房地产税,建议地方政府拿“大头?#20445;?#20013;央拿“小头?#34180;?/span>

?#20843;?#21153;总局内部也一直在?#21009;鄭?#22312;没出台具体的条例前,一切尚无定论。”前述专家说。

财政部财政科学研究所前所长贾康在?#23433;?#40140;21世纪房地产论坛第15届年会”上?#37038;?#23186;体采访时表示,中央提出到2016年要完?#19978;?#20851;的基本工作,但从目前的进度来看,还没有把房地产税立法的第?#35805;?#20869;容交给社会去调?#21009;?#35770;。因此最?#27490;?#20272;计,房地产税立法最早在2017年提交到全国两会讨论。

而按照贾康此前在公开场合的表态,房地产税将在2016年完成立法,并于2017年正式推出。

贾?#20826;疲?#27492;前财政部提出的说法是要对房地产税“加快立法?#20445;?#20294;最近在有关部门的报告中,这一说法变成“配合立法?#34180;?#36158;康分析,这可能?#24378;?#34385;到经济下行以及楼市下行的因素,有意弱化房地产税出台带来的压力,给房地产市场回稳留下更多时间。

目前中国与房地产相关的税种有很多,包括营业税、土地使用税、土地增值税、耕地占用税、城镇维护建设税、房产税、契税、印花税和个人所得税?#21462;?/span>

中国社会科学院经济研究所研究员汪利娜认为,房地产税?#22336;?#22810;,交叉征税和税率不合理问题突出。在保有?#26041;?#24320;征房地产税不是简单地增加税种和?#26696;海?#36824;要做减法,以改变开发、交易和保有?#26041;?#31246;种重叠、?#26696;?#19981;合理的问题。

举例来说,在交易?#26041;冢?#36141;房不足2年的卖方要按交易全额缴纳5.5%的营业税,还要按成交价格减去房屋原值和相关税费后的余额,交纳20%的个人所得税。

“房地产税的开征最终将会对整个房地产税收体系作调整,最终的目的是?#26723;途用袼案骸!?#29579;雍君说。

?#30340;?#35748;为,房产税确?#30340;?#22312;?#27426;?#31243;度上?#31181;?#25345;有多套房,但却非打压房价的工具。

贾康认为,一旦房地产税立法获得通过,其作为一个地方税种在不同城市的表现会不一样。房地产税的税率会有?#27426;?#30340;浮动空间,预留给地方政府去调整。不同的城市也可能根据自己的实际情况决定具体推行的时间。

贾?#24403;?#31034;,房地产税完成立法之后,与之前的重庆、上海房产税试点有根本不同,房地产税的推出,会伴随着营改增等房地产全链条的税收调整而进行,其基本思路是?#26723;?#20174;土地到交易?#26041;?#30340;中间直接税,增加持有税。房地产税还有助于促进地方税收的透明化。

 

4、万科颠覆产业地产运营模式 王石称要“+互联网”

导读:为选定的主题产业聚集、融合、协同提供空间和服务的产业地产全新模?#20581;?#19975;科云?#34180;?#37319;用集群设计建造的设计公社以及?#23433;欢?#20135;+互联网”首次跨界合作的试验“路由器计划”,均于近期在深圳亮相,万科云的城市布局大幕也正式拉开。

万科在产业地产?#20013;?#21457;力,继上海“星商汇?#34180;?#24191;州万科云城之后,深圳万科云试?#21363;?#36896;产业地产全新模式,构建产业集群。入驻万科云的企业不仅是租户,也是万科的合伙人;万科也不再是单纯的开发商,也是用户。

在当前房地产行业的白银时代,?#26723;?#25104;本、提升利润成为各大房企未来的核心。过去通过高额投资拿地、坐等资产增值的“重资产”模式,正给房企带来沉重的资金和运营压力。近几月,不少房企通过“互联网+?#34180;ⅰ?/span>+金融?#34180;ⅰ?/span>+医疗”等轻资产化路径尝试转型,房企的“野蛮生长”开始变为“转型升级?#34180;?/span>

面对业绩下行、互联网时代的双重挑战,万科董事会主席王石提出了传统行业“+互联网”的思考,万科总裁郁亮多次强调万科转型的重要性。

为选定的主题产业聚集、融合、协同提供“空间”和“服务”的产业地产全新模?#20581;?#19975;科云?#34180;?#37319;用集群设计建造的设计公社以及?#23433;欢?#20135;+互联网”首次跨界合作的试验“路由器计划”,均于近期在深圳亮相,万科云的城市布局大幕也正式拉开。

合伙共建万科云

继广州万科云城之后,万科又一产业园区项目落户深圳。

919,万科在深圳举行了“万科云”产品发布会,“万科云?#34180;ⅰ?#35774;计公社?#34180;ⅰ?#36335;由器计划”等产品正式亮相。

发布会上,万科高级副总裁兼广深本部首席执行官张纪文提到,万科云?#25293;?#26368;早源于“八爪鱼”,八爪鱼的高效、共享、协调性正是万科所追求的目标。

万科八爪鱼,由万科家、万科云、万科驿、万科派、万科?#21360;?#19975;科广场、万科里和万科悦,八大触角组合而成,均是围绕?#27426;?#20135;做的垂直服务,目的是提高用户黏性,正?#20174;?#20102;万科“城?#20449;?#22871;服务商”的理念。而万科云是万科新业务的重要部分,在广深地区率先发力。

张纪文指出,万科云是基于“跨界聚集?#34180;ⅰ?#34892;业重构”的?#23433;欢?#20135;+服务”产品。总结来说,一是聚集,一是重构。聚集是因为?#27426;?#20135;,万科云是围绕?#27426;?#20135;的产业集群;重构则是从横向和纵向与合作者一起重构、整合产业?#30784;?/span>

通过空间共享、?#36136;?#20351;用、优化资源配置等手段,万科云为使用者提供集空间、服务、资源及“+互联网”的线下工作云平台:通过产业聚集及专业产业服务助力?#34892;?#20225;业?#27801;?/span>,通过资源共享?#26723;?#21019;新企业合作成本,?#21171;?#20114;联网技术,颠覆现有产业链,推动行业重构,实现产业转型升级。

设计公社是万科云在深圳的一次尝试,构想了一个基于城市建设的产业链重构,试图思考在设计和研发阶段如?#31283;?#30422;房子更容?#20303;?#19975;科采用集群设计的方式,邀请全国十几家建筑师单位参与四幅地块的设计工作,?#21592;?#35777;空间实施的多样性与趣味性。

据万科建筑研究院院长钱源介绍,目前“设计公社”已经与SEEEDSTUDIO、柴火空间等几十家设计机构成为项目合作伙伴。

这正是万科云合伙共建模式:万科云的客户,不仅是租户,也是合作者和合伙人;万科云的设计、建造、验收,将由万科和客户共同完成。正式运营后,业绩突出的客户还将从运营收益中获得分红权。

万科云的股权结构体现合伙共建的精神,也透露出“轻资产”的意味。据悉,万科云项目将引进优先级投资人,使万科自身“变轻”,业务团队将作为劣后级合伙人共同参与投资。

万科云不是简单的办公楼,也不是传统的产业园,而是超越地域限制的“云平台”产业群落。未来的万科云体系,将分布在各个城市,但每个城市的万科云都不是一个孤立的产业园,而是所有的万科云一起,构成一个开放和智能的工作平台,一个有机的整体。每个万科云有鲜明的主题,?#28909;?#35774;计或建造,以最大限度共享资源。

开放共享的路由器计划

2015年以来,万科积极探索转型路径,尝试与互联网接轨。420,万科V-LINK品?#21697;?#24067;会,万科的“互联网+”崭露?#26041;?/span>;51,?#20843;?#19975;”宣布战略合作,被看作是为“互联网+”提供更平稳的落地基础。而到了919,“万科云”在深圳的发布会,“互联网+?#21271;?#27491;式提上日程,万科的首个“+互联网”项目“路由器计划”亮相。

“路由器计划”是对?#27426;?#20135;+互联网创新的一次尝试,是连接的工具,首先在设计公社中进行尝试。在设计公社里,从基础设施的角度看,参与者只需要占有最核心的办公空间,而前台、会议室、储藏、非核心设备和人员都可以Uber化共享。从工作平台的角度看,参与者可以因为项目设计信息开放而得到更多公平机会,智能算法可以帮助需求发布方得到更理性选择的依据。

How Google works里说“互联网?#34180;ⅰ?#31227;动设备”和“计算能力”是传统行业遭遇的巨变,万科积极?#24403;?#21464;化。万科董事会主席王石称,“设计需求的开放只?#24378;?#22987;,未来万科工程、采购、物业管理都将是信息开放、平台化、和整个行业一起做的状态,而万科是其中的参与者,也是用户。”

王石还提到,人人都?#28014;?#20114;联网+,那就已经是泡沫的时候了,而万科的“+互联网”才是未?#30784;?/span>

据万科介绍,“路由?#40140;?#19981;仅仅是连接,还开始提供?#20843;?#27861;”,从用户的角度理解需求和对服务提供方的历史信用及公开渠道信息进行分析,提供推荐和匹配。

钱源指出,路由器计划非常简单,主要是解决两个问题,一是信息流通,二是解决路径,万科希望让信息匹配和资源调度或流动更高效。

万科介绍,路由器计划nosppp.com,9?#24459;?#32447;到现在,已有6个万科的公司,用众筹方式在?#21414;?#25918;了248个项目,总设?#21697;?#36229;过2.3亿。从10月开始,设计师便可以在线上平台注册并申请承接项目任务。同时,平台可以提供线下联合办公空间及线下空间的租赁服务。万科率先尝试将业务信息采用平台共享的方式开放,并在开发阶段提供免费试用。这一尝试,将会让不同?#38382;?#21644;规模的设计团队获得设计和展示的机会,?#27599;?#30028;融合和行业重构成为可能。

 

5、融创中国发债50亿 一线土地储备承压

继去年底境外发债近4亿美元后,融创中国日前宣布,?#33539;?#22659;内发售发行总规模50亿元的首期债券,用于偿还金融机构贷款及补充本公司的?#35805;?#33829;运资金。其中,第一类票面利率4.5%,发行人在第三年末具有?#31995;?#31080;面利率选择权和投资者回售选择权的5年期债券;另一类则是票面利率5.7%5年期债券。两类债券将分别发行25亿元。

?#28304;耍的?#20154;士认为,未来对于大型房企来说,一、二线城市土地储?#38468;?#25104;为其打仗的资本,但对于融创来说,仅够一年开发的土地将对其带来极大的制约。德银预期,融创中国有明显的再集资风险,以寻求在公开市场收?#21644;?#20648;。

债务总额将超百亿

5日,融创中国控股有限公司对外宣布,公司已收到中国证券监督管理委员会于84日发出的证监许可[2015]1892号核准文件,核准天津融创置地有限公司关于拟发行不超过60亿元的境内公司债券的申请。

随后其13日公告称,建议全资附属公司天津融创置地公开发售首期债券,债券初始本金额不超过30亿元,可另外超额配发不超过30亿元。最后,根据簿记建档结果显示,融创?#33539;?#23558;发行总规模为0亿元的债券。其中第一类债券为5年期,附第3年末发行人?#31995;?#31080;面利率选择权和投资者回售选择权,其票面利率为4.5%,发行规模25亿元;第二类债券为5年期,其票面利率为5.7%,发行规模25亿元。其上一次发债还是在2014年底,发行4亿美元,五年期优先票据,年利率8.75%

据不完全统计显示,截至2014年底,融创负债50.9亿元,本次发债后,债务总额将超100亿元。

值得一提的是,近期人民?#19968;懵时?#20540;,刚刚回暖的房地产业再次遭受寒风。“人民?#20918;?#20540;将?#26723;?#25237;资者的投资力度,加速热钱流出和资产转移,并提升房企海外融资成本,加大风险。”张大伟说,也正因为此,房企将加大境内投资的比例。

并购失败留后遗症

有?#30340;?#20154;士表示,融创本寄往通过收购绿城与佳兆业来提高土地储备,因此,近两年来减少了市场拿地,但没有想到收购接连失败。未来,融创中国或将加大并购力度,以换取土地储备。

融创在年报中表示,2015年在新的土地储备的补充上,一方面本公司将重点完成收购与绿城合营项目部分股权,若该交易完成,将迅速扩大公司在上海区域的权益土地储备,加强在上海的区域优势地位,另一方面,若先决条件满足,公司将完成佳兆业的股权收?#28023;?#35813;交易将?#26500;?#21496;高起点进入广深区域,从而完成中国最核心城市的布局,并为公司开拓更广阔空间。

对于收购佳兆业的失败,德银表示,融创收购策略不再奏效。该行过去看好融创收购不良资产以扩?#26500;?#27169;的策略,但在出现过去两年收购绿城及佳兆业的失败后,将公司的评级由“?#34892;浴?#19979;调至“沽售?#34180;?/span>

值得一提的是,在20092013年间,融创复合增长率40%,于2014年放缓至1%。德银认为,在没有佳兆业的土地储备支持,其20152017年间的销售前景将更为困难,公司需要在未来1218个月于市场斥资500亿元收?#28023;拍?#27169;?#24405;?#20806;业的发?#26500;?#27169;,而且要发行200亿元人民币新股才可将净杠杆维持于100%

一线土储承压

的确,从近两年融创购地来看,2014年新购置土地12宗,其中一线城市5宗,约72万平方米,2015年仅收购上海浦东一地块。而与之相对应的却是,“面粉”的暴?#24688;?#20013;原地产市场总监张大伟表示,一线城市土地已经开启了“疯狂”模?#20581;?#20197;住宅土地为例,2015年供应的土地均价为每平方米16024元,比2014年?#38505;?/span>35%

而且,在市场分化的背景下,房企更要集中于一线城市,但融创一线城市土地占?#20154;?#21344;17%,但多集中于?#26412;?#19982;上海。有分析认为,融创对于一线城市储备明显不足,尤其在一线华南市场拿地节奏?#19979;?#20250;使得一线城市可供开发的推资源减少或不足。


PPP业务专题

1、环保领域应该怎么推动PPP模式的发展

近日,国家发改委发布了13个具有?#27426;?#20195;表性、示范性的ppp模式典型案例,入选的5个环保项目包括:合肥市王小郢污水处理厂资产权益转让项目、大理生活垃圾处置城乡一体化系统工程、苏州市吴中静脉园垃圾焚烧发电项目、天津市北水业公司部分股权转让项目及张家界市杨家溪污水处理厂。从地方上报的PPP案例可以看出,五个项目?#36136;?#20110;市政供水、污水处理及生活垃圾处理领域的单体治理项目,?#24067;创?#32479;的市政环境领域。

但是,在环境问题日益复杂的今天,环境产业的服务范围也在?#27426;?#25193;大,大大小小?#30740;?#25104;22类产业细分领域, E20研究院发布的《环境产业战略地图?》用二维九宫格法来?#25351;?#29615;境产业各子领域并进行了分析定位,以服务对象的不同可划分为二类,以工业用户为甲方的工业治污领域,以政府为甲方的市政环境领域以及环境修复领域,PPP模式的应用领域为后者。根据E20研究院的观察和分析,PPP在市政环境传统领域的发展情况如下:

以市政供水、污水处理、垃圾处理领域的PPP发展已相对成熟,形成了以BOT/TOT为主的清晰的商?#30340;J健?#26681;据E20研究院数据显示,在全国建成的近3800座城镇污水处理厂中,BOT项目数量占比约33%,即全国三分之一的污水处理厂是采用BOT模式建成的,在垃圾焚烧领域,这一数值更高。?#24067;?#22312;传统的市政环保领域,PPP模式的发展已相?#21592;?#36739;成熟,推广及深入的方向应该是新增及存量市场的释放。

在新兴的市政环境领域,特别?#24378;?#27969;域的环境修复领域,?#38498;?#36947;治理、水体修?#30784;?#22303;壤修复?#20219;?#20195;表,均存在着责任主体缺失、价格机制?#25381;行?#25104;的问题。?#38498;?#36947;治理为例,一个城市河道由当地市政?#25351;?#36131;,而一流出城市的部分,就存在无责任人的状态。责任主体缺失,导致污染越来越严重,治理却迟迟无法启动,即使启动治理,也多效果不?#36873;?#21487;见,环境修复领域、市场+修复领域(区域环境治理)是目前环保领域的?#35757;恪?/span>

E20研究院认为,对于环境管理部门而言,在国家大力推动发展PPP的时机下,应该利用好这一模式,结合环保部力推的环境绩效合同服务模式,解决目前价格机制?#25381;行?#25104;、收益不高等环境领域的问题,让更多的环境治理需求进一步释放,让环境治理真正面向环境效果。PPP是解决环境问题、发展环境产业的手?#21361;?#22362;决不能为了PPPPPP。环保部的职责,也应该是制定环保领域PPP范畴下环境绩效合同服务模式的“游戏规则?#20445;?#20197;吸引专业环保服务机制的进入,调动社会资本进入的积极性,以解决日益恶化的环境问题。

另外,环境领域由于其特性与其他领域不同,PPP模式的发展及落地需要特别设计,建议环保管理部门充分利用产业服务业机构以及环境?#24378;?#30340;力量,并通过“政府保障+产业资金”为引导的环境产业专项引导基金的建立,积极配合财政部PPP?#34892;?#30340;举措,引导PPP范畴下的、面向环境治理效果的环境绩效合同服务模式的落地,推动中国环境问题的彻底解决。

 

2、非营利基础设施PPP项目如?#38382;?#22330;化?

非营利基础设施项目市场化前提是?#35009;?/span>

经营性基础设施项目(如高速公路、?#35745;?#31561;)现金流充足,自身能够实现盈利,项目融资和市场化都相对简单和容?#20303;?#20934;经营性基础设施项目和非经营性基础设施项目,由于项目公益?#21592;?#36739;强,?#35805;?#26469;说,即使项目有收费机制,其价格也?#31995;停?#24448;往导致项目盈利性差或无法盈利,非经营性基础设施项?#21487;?#33267;没有收费机制和现金流入。

由于市场和资本的逐利特性,非营利的基础设施项目对于市场和投资方来说是没有吸引力的。因此,如何构建非营利基础设施项目的可行商?#30340;?#24335;或融资模式,使其有经营现金流、实现保本微利,是这类项目市场化运作成功的前提。这也是目前国内污水处理、垃圾处置和轨道交通等项目市场化能成功的经验。

目前,国内正在推进的公私合作(PPP)试点项目要求加强商?#30340;?#24335;和融资模式的研究论证。有关?#35838;?#22312;市政公用领域推广和规范政府与社会力量合作的相关意见中明确要求,在推进PPP试点项目时,相关部门应委托专业的设计或咨询机构编制实施方案,研究和?#33539;?#39033;目的技术路线和?#24230;?#36164;结构等,做?#20204;?#26399;论证,确保项目的可行?#38498;?#21487;操作性。

如何构建商?#30340;?#24335;实?#36136;?#22330;化

分析准经营性基础设施项目和非经营性基础设施项目的投资经营情况,可以看出其盈利能力不强的主要原因,一是没有经营收入,或是出于公共利益考虑,终端价格受政府控制,导致收入?#31995;?#26080;法实?#36136;?#25903;平衡?#27426;?#26159;项?#23458;?#36164;巨大。从国内非营利基础设施项目市场化的实践来看,构建商?#30340;?#24335;?#35805;?#37319;取提供补贴增加收入、?#26723;?#32463;营部分的初期投资或配置盈利资源等方?#20581;?#20855;体到每个项目,则需要综合考虑项目所属行业特性、法规政策、预期目标及具体情况,分别研究和设计项目商?#30340;?#24335;或融资模?#20581;?/span>

第一种模式,政府购买服务后补贴,通过“影子价格”实现合理收益。对污水处理项目,省会等大中城市污水处理?#35759;?#22312;0.8-1.0/吨,?#34892;?#22478;市约为0.6-0.8/吨,而污水处理标准达到一级B时投资和运行费用约为0.7-0.8/吨,一级A标准时增加到1/吨左右。如果仅由终端用户付费,则项目必然是长期亏损,无法实行市场化。在此领域通用的模式是通过市场化方式引入社会资本负责投资、建设和运营,由政府作为购买方统一采?#20309;?#27700;处理服务,并与投资人结算。政府根据运营成本和合理利润?#33539;?#36141;买服务的结算价(?#30784;?#24433;子价格?#20445;?#23454;现社会资本的合理收益,对于影子价格和实?#25910;?#25910;的污水处理费之间的差额,由财政予以补贴。目前,垃圾处理和污泥处理处置等项目基本都是采用这一模?#20581;?/span>

第二种,政府给予前补贴,?#26723;?#21487;经营部分初期投资。对于轨道交通项目来说,其投资额巨大且收益外溢,是项目收支不平衡的主要原因。?#21592;本?#22320;铁4号线为例,项目总投资约153亿元,按照2004年的票价政策,项目30年的总收入只能在覆盖运营成本以及追加投资、更新投资后,回收约30%的投资(约46亿元),其余107亿元投资无法平衡。经研究和论证,项目实施单位和咨询顾问根据投资与项目运营的关联度,创造性地将项目分为AB两部分,A部分主要为洞体等土建工程投资(107亿元),由政府投资;B部分为车辆和机电设备等与项目运营关联度较高的投资(46亿元),引入香港地铁等社会资本投资建设B部分,租赁A部分资产,负责整体项目的运营,从而完成?#35772;?#30446;市场化运作。?#26412;?#22320;铁16号线则在4号线模式的基础上,进一步对A部分引入保险资金约120亿元股权投资。

第三种,捆绑优质项目或配备资源。构建商?#30340;?#24335;常用方法还有,将非营利项目的建设或运营和经营性项目的建设或运营捆绑起?#30784;按?#21806;?#20445;热?#27745;水处理厂BOT项目捆绑配套管网的投资和运行;或者是配备资源的方式,如采用市政道路和公园?#20219;?#25910;入基础设施项目与周边关联地块捆绑开发的手?#21361;?#29992;周边土地产生的收益来投资或补贴基础设施项目。

第四种,部分?#26041;?#24066;场化。出于提高投资控制水平或?#26723;?#36816;行成本的考虑,基础设施项目可以将投资建设或运行?#26041;?#21333;独实施市场化。BT模式(投资建设回?#28023;?#21363;是仅针对投资建设?#26041;冢?#32780;合肥市巢湖流域乡镇污水处理厂DBO(设计、建设、运营)项目,则是将36个乡镇小规模污水处理厂的设计、建设和运行部分作为一个项?#23458;?#25104;市场化运作,引入专业公司负责实施,投资则由政府另行筹集。

基础设施项目种类和数量繁多,构建商?#30340;?#24335;和融资模式的途径也很多,创新也层出不穷。设计融资模式既要借鉴类似项目的成功经验和教训,同时还要研究金融市场关注点以及行业投资人的需求。评价项目是否成功的主要原则,首先是能否被市场所?#37038;埽?#26377;足够的投资人充分竞争;其?#38382;?#34701;资成本的高?#20572;?#26368;后就是能否长期可?#20013;?#32463;营,实现参与方的多赢。

 

3PPP浪潮下企业参与轨交项目策略与途径

城市轨道交通作为准公共产品,?#35805;?#20855;有投资额度大、公益性强、经济效益较差等特点,在传统模式下,主要依靠政府投资建设运营。近年来,随着我国城市轨道交通行业的高速发展,行业?#24230;?#36164;缺口逐步扩大,财政资金当期面临巨大压力,全国各地政府也在?#27426;?#25506;索?#24230;?#36164;主体多元化的新型?#24230;?#36164;模式,其中较具代表性的有狭义PPP模?#20581;?/span>BOT模?#20581;ⅰ?#36712;道+物业”模?#20581;?#34701;资租赁模?#20581;?/span>BT模?#38477;取?/span>

201212月,相关部门发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知?#32602;?#24847;味着BT建设模式已被基本?#22411;!?/span>201311月,十八届三中全会明确提出“?#24066;?#31038;会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营?#34180;?/span>20149月,相关部门发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知?#32602;?#40723;励在基础设施及公共服务领域推广运用PPP模式,尽快形成有利于促进PPP模式发展的制度体系。此后,PPP模式借着政策的“东风”迅速席卷全国,各地方政府也纷纷筛选、筹备涉?#26696;?#25490;水、环境卫生、能源、交通等多领域的PPP试点项目。在此种大环境下,作为城市基础设施的重要组成部分——城市轨道交通的?#24230;?#36164;也更多地倾向于采取PPP模?#20581;?/span>

城市轨道交通项目的投资主要包括主体工程建设、设备系统采购安装、运营成本支出、更新改造及追加投资等内容,其中主体工程建设投资主要集中在项目建设期,投资额巨大,财政资金难以负担,依据当前国家政策的指引,可以预见在未来工程建设的部分投资势必会引入PPP模式,?#21830;?#35768;经营者?#26800;!?#24314;设+运营”一体化的投资建设和运营管理等工作。

对于建设类企业,在传统模式下主要通过工程总承包和“建设-?#24179;弧保?/span>BT)模式参与轨道交通项目建设部分的投资建设。在新?#38382;?#19979;,项目结构和投标要求都发生改变,建设类企业需转变发?#20849;?#30053;?#25293;?#22312;PPP模式的浪潮中立足。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定,“已通过招标方式选定的特许经营项?#23458;?#36164;人依法能够自行建设、生产或者提供”的可不再进行招标,因此,具有自行建设能力的社会投资人在取得轨道交通项目的特许经营权后可作为线路建设工程的总承包单位,直接?#26800;?#20840;线主体工程的建设任务,这将是未来建设类企业参与城市轨道交通PPP项目的主要模?#20581;1收?#23558;结合国家PPP政策,并参?#23478;的?#30456;关案例,探究建设类企业未来参与城市轨道交通行业PPP项目的几种策略与途径。

组建投标联合体

通过与地铁运营类企业组成投标联合体,参与单个城市轨道交通项目的投资建设。相对来说,投标人组建联合体是一种迅速扩展应标资质要求的做法,能够填补企业资源和技术缺口,分散、?#26723;?#20225;业经营风险,从而提高投标人中标后的履约能力。作为建设类企业的上海建工集团便是通过此方式参与轨道交通项目——20147月,上海建工与绿地集团、申通地铁等企业签署战略合作协议,由绿地集团牵?#32439;?#25104;联合体在全国多地开展地铁投资开发业务。但由于联合体企?#30340;?#37096;组织结构和分工复杂,存在?#27426;?#30340;管理?#35759;齲?#32780;且组建联合体仅应对单个项?#23458;?#26631;,当参与其他新项目时需重新组建新的联合体,这种安排或不利于实现企业中长期发展战?#28020;?/span>

搭建平台型公司

与具有运营经验和融资能力的其他企业合资成立平台公司,并通过合资公司参与城市轨道交通项目的投资建设。目前国内常见做法是中标联合体合资成立针对既定项目的特殊目的公司,组建城市轨道交通投资建设平台公司的做法尚在初步探索阶段。据了解,目前已有大型建设类央企着手筹划与具有轨道运营经验的企业组建合资公司,未来将在全国范围内竞争轨道交通项目。总体来说,此种参与方式直接关系到建设类企业未来的产业布局和发展方向,企业应秉持谨慎稳健的态度,以战略目标为导向,选择具有共同利益诉求的合作伙伴建立长期稳定的合作关系。

进行集团内部重组

通过集团内部重组,组建具有建设资质和运营经验的子公司,并通过子公司参与轨道交通项目的投资建设。内部重组是指企业(或资产所有者)将其内部资产按优化组合的原则进行重新调整和配置,以期充分发挥现有资产的部分和整体效益,从而为经营者或所有者带来最大的经济效益。对于大型建设类集团公司,主要是通过旗下子公司以企业合并或股权转让等方式实现城市轨道交通项目建设能力和运营经验的有机组合,从而强化其在城市轨道交通领域内的竞争力,使得在未来竞标工作中占据优势。中国铁建和中国交建均有海外铁路或海外轻轨的运营经验,若其各自在集团内部进行必要的产业整合,将较容易在未来轨道交通项目的竞争中取得先机,其他具有相似条件的建设类企业也可通过类似途径完善企业发?#20849;唄浴?/span>

收购既有线路运营权

通过收购既有线路运营权方式获取轨道交通运营经验,独立参与轨道交通项目的投资建设。建设类企业?#35805;?#22343;有轨道交通项目的建设资质,相对较欠缺的是运营经验,通过收购既有线路运营权,能够快速、直接地弥补其在运营方面的短板,理论上具有极强的可行性。但在实际操作过程中可能会存在以下两方面的阻力:其一是轨道交通类项目的运营管理业务?#35805;?#26159;由地方政府专门成立的运营企业负责,或由政府通过特许经营方式委托给社会投资人,因此,线路运营权转让行为需事先通过政府审批;其二是轨道交通领域内的运营企业倾向于维?#21046;?#34892;业垄断性,除非是出于政府方的强制性要求或干涉,运营企业?#35805;?#19981;会有转让线路运营权的主观意向。因此,建设类企业(主要是市属的地方建设企业)可在取得地方政府支持的前提下通过此方式获取轨道交通线路运营经验。

总体来说,城市轨道交通行业?#24230;?#36164;需求巨大,发展前景广阔。目前,仅就?#26412;?#22478;市轨道交通市场而言,就存在3类潜在PPP项目:其一为?#26412;?#22320;铁新线,其二为城?#32487;?#36335;,其三为京津冀城际快轨。面对当前广阔的轨道交通市场,建设类企业应梳理自身的特色优势,制定合理的发展战略,?#21592;?#26410;来能够以最优的策?#38498;?#36884;径参与城市轨道交通行业的PPP项目。

 

4、准经营?#36816;?#21033;项目采取PPP模式的法律应用分析

一、前言

根据国家发展改革委于2014122日印发的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指?#23478;?#35265;?#32602;?#21457;改投资〔20142724号)的规定可知,水利建设项目可分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。对于准经营性的水利项目,如果采取PPP模式,该如?#38382;?#26045;呢?

201543日,重庆?#20449;?#27700;苗族土家族自治县人民政府委托招标代理公司在重庆市招标投标综合网、重庆市工程建设招标投标交易信息网、中国土地市场网上发布了《重庆?#20449;?#27700;县凤升水库工程PPP项?#21487;?#20250;投资?#33487;?#26631;公告》[1],后经投标、评标、定标、?#33539;?#20013;标人后,凤升水库主体工程于2015516日正式开工,成为重庆市首例水利类PPP项目。

重庆市凤升水库位于彭水县龙射镇白果村境内,该工程的建设任务是以城乡供水为主,兼?#20449;?#19994;灌?#21462;?#21457;电等综合效益。项目建成后每年?#21830;?#20379;灌溉用水602万立方米,为城镇7.40万人提供生产生活用水785万立方米,为2.17万农村人口、1.96万?#39134;?#30044;提供饮水84万立方米?#27426;?#24180;平均发电量541万千瓦时。凤升水库工程由大?#37038;?#32445;工程、调水工程、灌溉供水工程及电站工程组成。

二、捆绑经营性资源以吸引社会资本参与准经营性的水利PPP项目

(一)准经营性的水利PPP项目经营收入不足以弥补融资建设运维成本

1.融资金额巨大。凤升水库属准经营性项目,2013年,重庆市发展改革委以渝发改农〔2013259号文对该项目可行性研究报告进行了批复;20139月,重庆市发展改革委、重庆市水利局以渝水许可[2013]142号文对该项目初步设计报告进行了批复,批复概算总投资为57474万元,资金筹措方案为中央及市级投资补助45980万元(其中争取中央预算内投资20000万元),其余11494万元由彭水县自筹。但彭水县政府财力有限,该11494万元资金需要融资,需要由PPP项目的社会资本方提供。同时,正因为彭水县政府财力有限,通过政府购买服务的方式或政府提供补助的方式,基本不可行。

2.运维成本与收支基本实?#21046;?#34913;,但基无盈利空间。根据《彭水县凤升水库工程PPP项?#23458;度?#36164;方案》[2]的测算,凤升水库年运营财务:城镇供水收入为年785万元,农村人畜饮水收入为年42万元,灌溉收入为年90.3万元,发电收入为年162.3万元,税后总财务收入约为年1020万元。正常运营期内项目年运行费用1015万元(不含折旧费230万元)。凤升水库PPP项目的运营财务基本实?#36136;?#25903;平衡,但基无盈利空间。如果以使用者付费的方式,完全依靠项目建成后的运营收入覆盖融资建设运维成本,基本不可能。

因此,在政府财力有限,无法使用政府购买服务或政府补助、补贴的方式下,同时项目预期收入不足以完全覆盖运营维护成本的情况下,在中央资金已经落实,需要立即开工建设的情形下,如何吸引社会资本参与?#35772;?#20934;经营性的项目,解决融资建设及运营维护呢?

(二)捆绑经营性资源以提高准经营?#36816;?#21033;PPP项目的吸引力

在无法改变且也是客观事实的地方政府财力有限和项目经营收入有限的情况下,如果采取捆绑经营性资源平衡准经营性项目的不足,未尝不是一种提高项?#35838;?#24341;力的方?#20581;?/span>

1.国家政策?#24066;?#20197;经营性资源捆绑准经营性项目。一是《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指?#23478;?#35265;?#32602;?#21457;改投资〔20142724号)规定:“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”二是国家发展改革委、财政部、水利部于2015317日联合印发的(《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》发改农经〔2015488号)规定:“对公益性较强、没有直接收益的河湖堤防整治?#20154;?#21033;工程建设项目,可通过与经营性较强项目组合开发、按流域统一规划实施等方式,吸引社会资本参与。”

2.彭水县采取以捆绑商住用地土地的方式吸引社会资本参与准经营性的凤升水库的建设。凤升水库属准经营性项目,彭水县政府采用项目捆绑土地的PPP模式通过招标选择社会资?#32416;?#20849;同推进凤升水库建设,即:社会资本出资凤升水库建设配套资金,彭水县政府通过授予社会资本水库运营特许经营权并附加配置彭水新城土地资源项目,平衡社会资本投资成本及合理收益。该附加土地的基本情况如下表:

三、采取公正性与透明度更高的公开招标方式选择社会资本参与准经营性的水利PPP项目

(一)公开招标为选择社会资本的五种法定方式之一

1.《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指?#23478;?#35265;?#32602;?#21457;改投资〔20142724号)第五部分【加强政府和社会资本合作项目的规范管理】第三项规定:“伙伴选择。实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多?#22336;?#24335;,公平择优选择具有相应管理经验、专?#30340;?#21147;、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

2.财政部《关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知?#32602;?#36130;库〔2014215号)第四条规定:“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争?#28304;?#21830;和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择?#23454;?#30340;采购方?#20581;!!?/span>

3.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知?#32602;?#36130;金〔2014113号)第十一条规定:“……(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争?#28304;?#21830;和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择?#23454;?#37319;购方?#20581;!!?/span>

(二)公开招标的公正?#38498;?#36879;明度更高

《中华人民共和国招标投标法》第五条明确规定:“招标投标活动应当遵循公开、公?#20581;?#20844;正和诚实信用的原则。”同时,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二条?#35009;?#30830;规定:“本办法所称PPP项目采?#28023;?#26159;指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同,遵循公开、公?#20581;?#20844;正和诚实信用原则,按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后,依法选择社会资本合作者的过程。PPP项目实施机构(采购人)在项目实施过程中选择合作社会资本(供应商),适用本办法。”虽然《中华人民共和国政府采购法》也在其第三条中规定:“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”但是,众所周知,公开招标在PPP社会资本五种选择方式之中——公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争?#28304;?#21830;和单一来源采购——最具公开、公?#20581;?#20844;正性。

例如,在社会资本参与PPP项目时,如果采取公开招标的方式,PPP项目的招标公告会在全国范围内公告,而邀请招标,是不会公开邀请函件的,只向特定的被邀请方发送函件,更不要说单一来源采?#28023;?#21482;面对单一的供应商。同时,在竞争?#28304;?#21830;中,前文已述,可以通过发布公告、?#37038;?#32423;以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争?#28304;?#21830;采购活动。此种公开性与公开招标相比,?#39134;?#19981;少。

同时,公开招标不管是对政府来说,还是对于社会资?#32416;?#35828;,均是一种法律保护。政府能够通过最大范围的扩散PPP项目的招标信息,能够在更大的范围内寻求适合特定PPP项目的社会投资人,并促进社会资本之间的竞争,减少政府在PPP项目中的信息?#27426;?#31216;。也能够在较大程度上避免因竞争性谈判、邀请招标、竞争?#28304;?#21830;和单一来源采购所带来的道德风险和法律风险,如私下交?#20303;?#36159;?#28014;?#36134;外回扣?#21462;?/span>

诚然,重庆?#20449;?#27700;县凤升水库PPP项目,即采取公开招标的方式选择社会资本。

四、合理分配准经营?#36816;?#21033;PPP项目中政府方与社会资本的风险

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知?#32602;?#36130;金〔2014113号)第十一条规定:“……(二)风险分配基本框架。按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本?#26800;#?#27861;律、政策和最?#25176;?#27714;等风险由政府?#26800;#?#19981;可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”

在重庆市凤升水库PPP项目中,对于政府方与社会资本之间的风险分配,具体如下:

(一)政府授予的PPP项目实施机构?#26800;?#30340;风险

在凤升水库PPP项目中,政府授权一家纯国有企业作为项目实施机构,该实施机构?#26800;?#30340;风险主要为:因国家和重庆市有关征地补偿政策调整造成征地补偿投资增加的,经投资主管部门审定后,增加的投资由政府授予的PPP项目实施机构?#26800;!?/span>

(二)中标的社会资本?#26800;?#30340;风险

中标的社会资本,?#26800;?#30340;风险主要为项目融资、建设和运营维护风险?#21462;?#20964;升水库因融资造成的风险,由中标社会资本?#26800;#环?#21319;水库?#35805;恪?#37325;大设计变更及物价波动等造成项?#23458;?#36164;增加的,必须按项目基本建设程序批准后实施,?#20197;?#21152;的投资由中标社会投资人?#26800;#环?#21319;水库因超过约定施工工期引起的投资增加由中标社会投资人?#26800;#?#24182;按照合同约定向发起?#33487;?#24220;项目延期损失;配置的商住土地开发的风险全部由中标社会资本?#26800;!?/span>

(三)不可抗力风险的?#26800;?/span>

对于不可抗力风险,在凤升水库PPP项目中,特指地震,如果发生地震,经相关主管部门认定,投资主管部门审定后,凤升水库PPP项目终止实施或继续实施超概的,按项目发起人即政府方?#26800;?/span>80%,中标社会资本?#26800;?/span>20%分担因地震造成的损失和超概投资。如果各方不具有控制力,可以将其转移给更具控制力的专业型公司,或者保险公司,其相关的费用由中标的社会资本?#26800;!?/span>

五、合理?#33539;?#19982;划分准经营?#36816;?#21033;PPP项目中政府方与社会资本的工作边界

(一)建设期内的工作边界

1.发起人:负责移民征地拆迁、勘察设计、监理、跟踪审计、建设矛盾协调、质量安全监督、协调工作、工程咨询等;项目建设管理费 1246万元;工程监理费806万元;科研勘测设?#21697;?/span>3596万元;全过程投资控制?#26696;?#36394;审?#21697;?/span>281万元?#26680;?#24211;淹没处理补偿费3757万元;建设及施工场地征用费3142万元(因施工不当造成当地群众的索赔费用由中标社会投资人?#26800;?/span>);工程咨询费431万元。发起人使用费用总额13259万元,该部分费用在投标人报价中固定不变。

2.中标社会投资人:负责凤升水库建筑工程、机电设备及安装工程、金属结构设备及安装工程、施工临时工程、水土保持及环境保护工程、施工组织管理、安全生产管理、质量管理、生产准备、联合试运转、项目二?#25569;?#26631;、验收?#21462;?#20013;标社会投资人负责的建设内容总费用为 44215万元,其中:建筑工程费30664万元;机电设备及安装费1055 万元;金属结构设备及安装费3083万元;临时工程费3636万元;水环保费1356万元;建设管理费300万元:安全生产费740万元;生产准备费367万元;联合试运转费4万元;工程质量检测费370万元;工程保险费173万元:预备费2338万元;建设期贷款利息129万元。 该部分费用由中标社会投资人使用,具体数额以中标额为准。

3.凤升水库工程在建临时工程项?#35838;?#24429;水县凤升水库进场道路及导流洞工程,项目实施机构已与承包单位签订承包合同,承包范围主要包括临时工程(总价承包)、导流洞工程(单价承包)、进场道路工程(单价承包)、调水工程上坝公路(单价承包),合同金额为11636261.15元。中标社会投资人与发起人签订PPP 合同后,发起人将以上在建项目的承包合同转移给中标社会投资人与项目实施自己够联合组建的项目建设运营公司,由项目建设运营公司?#26800;?#21518;续的建设管理工作和可能超概的风险,相关费用包含在中标投资总额中。

(二)SPV设立的工作边界

重庆彭水县凤升水库PPP项目,在SPV公司的设立中,由项目实施机构和中标的社会资本共同出资设立,注册资本为人民币1000万元,其中中标的社会资本持股比例不得低于75%,意即出资不得低于750万元。

(三)运营维护期的工作边界

依据该项目初步设计报告及财务分析,正常年间凤升水库运营收支是可?#20113;?#34913;的,原则上政府不再对凤升水库的运营进行财政补贴。

1.政府?#20449;党?#38215;供水水源:凤升水库建成投用后,县城供水水源优先使用凤升水库原水,现有县城供水水源作为应?#21271;?#29992;。

2.政府?#20449;?#27700;价:城镇供水水价(原水水价)1.0/立方米;农村人畜饮水水价(原水水价)0.5/立方米?#36824;?#28297;供水水价0.15/立方?#20303;?/span>

3.发电收入部分发生任?#20266;?#21270;,政府都不会给予财政补贴。

4.城镇供水、农村人畜饮水、灌溉等供水部?#36136;?#38469;收入不足300 万元/年(约为所测算供水部?#36136;?#20837;的30%),差额部分由政府补足到300万元/年。

5.凤升水库特许经营年限:15年。

6.凤升水库运营内部收益率上限:10%

(?#27169;?#38468;加配置土地资源项目边界

1.土地价格:不低于18480万元(以实际中标价为准)。用于凤升水库项目匹配的土地数量:社会投资人的投资额为11494 万元,本次PPP财务附加配置的土地资源价值为11494万元,数量按中标社会投资人报价(不低于18480万元)的价格进行测算配置。该部分土地资源补偿中标社会投资人对凤升水库项目的投资成本。

2.超额配置土地资源?#21495;?#32622;的土地地块数?#35838;?/span>132亩,超额配置土地数?#35838;?#25187;除凤升水库项目匹配土地数量后的数额:收益仍按整体报价(不低于18480万元)的价格测算价款,并归发起人所有。

3.开发时限:中标后六个月内物业开发项目开工实施,并在3年内完成;每年完成投资额不低于2. 5亿元。其中,第一年须达到预售条件。

4.开发收益主体:中标社会投资人。项目公司及政府方、项目实施机构均不参与收益分配。

六、结语

对于准经营性的水利项目,如果拟采取PPP的模式予以实施,须考虑吸引社会资本后社会资本对投资回报要求的关注点,只有解决社会资本的投资回报来源与途径,同时对社会资本应?#26800;?#30340;风险进行合理分配,划?#25351;?#26041;的工作边界等,?#25293;?#20026;顺利推进准经营?#36816;?#21033;PPP项目打下一个好的基础。但是,限于篇幅,本文仅选取了部分比较重要的关键点和核心点,予以分析,以期有助各位于万一。

 

5交通?#24230;?#36164;改革意见印发:最大限度吸引社会资本

?#30563;?#36890;运输部关于深化交通运输基础设施?#24230;?#36164;改革的指?#23478;?#35265;》日前印发,《指?#23478;?#35265;》明确提出,各地交通运输部门要打破各类行业垄断和市场壁垒,建立公?#20581;?#20844;开透明的市场规则,创新投资运营机制,改进政府投资安排方?#20581;?#20197;下为原文:

交通运输部关于深化交通运输基础设施?#24230;?#36164;改革的指?#23478;?#35265;

交财审发〔2015〕67号

各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团及计划单列市交通运输厅(局、委):

为贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神,建立支持交通运输基础设施建管养运的?#24230;?#36164;政策机制,促进交通运输行业可?#20013;?#21457;展,根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)、《国务院关于创新重点领域?#24230;?#36164;机制鼓励社会投资的指?#23478;?#35265;》(国发〔2014〕60号)和《国务院办公厅转发发展改革委 财政部 交通运输部关于进一步完善?#24230;?#36164;政策促进普通公路?#20013;?#20581;康发展的若干意见》(国办发〔2011〕22号)的有关要求,现就深化交通基础设施?#24230;?#36164;改革提出以下意见:

一、充分认识深化交通运输基础设施?#24230;?#36164;改革的重要意义

改革开放以来,在党中央、国务院的正确领导下,各级政府和交通运输部门积极创新、锐意进取,以交通专项税费和?#25353;?#27454;修路、收费还贷?#34180;?#33322;电结合、以电促?#20581;?#28378;动发展”等政策为基础,逐步形成了“中央投资、地方筹资、社会融资、利用外资”的交通运输基础设施?#24230;?#36164;模式,支撑了公路、水路交通运输基础设施建设的跨越式发展,改变了交通运输对国民经济的瓶颈制约,对我国经济社会健康稳定发展做出了重要贡?#20303;?/span>

当前,随着国家各项改革的深入推进和交通运输的转型发展,交通运输发展面临的?#24230;?#36164;环境发生了较大的变化,现行的?#24230;?#36164;模式难?#26376;?#36275;交通运输发展的需要,特别是不能?#35270;?#22269;家深化财税体制改革的要求,主要表现在:政府投资主体作用不强、公共财政投入不足,各级政府交通事权不清晰、支出责任不明确,融资政策不完善、社会资本投入动力不足,政府举债不规范、债务负担较重等,因此,迫?#34892;?#35201;通过深化改革,建立新的交通运输基础设施?#24230;?#36164;模?#20581;?#26681;据中央经济工作会议的部署,交通运输基础设施建设依然是稳增长、惠民生的重要领域之一。为更好地发挥政府投资的引导作用,充分利用社会资本特别是民间资本参与交通基础设施建设,深化交通运输基础设施?#24230;?#36164;改革,创新?#24230;?#36164;模式,?#28304;?#36827;交通运输业健康发展具有重要意义。

二、总体要求

(一)指导思想。以科学发?#26500;?#20026;指导,深入贯彻落实习近平总书记系列重要讲话精神,全面落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神,主动?#35270;?#32463;济发展新常态,按照国家深化财税体制改革的总体要求,建立和完?#24179;?#36890;运输发展“政府主导、分级负责、多元筹资、规范高效”的?#24230;?#36164;管理体制,促进交通运输健康可?#20013;?#21457;展。

(二)基本原则。坚持政府主导,充分利用社会资本筹措交通发展资金?#24739;?#25345;权责一致,合理划分事权和支出责?#21361;?#25353;事权筹集资金、履行支出责?#21361;患?#25345;分类实施,根据项目的收益情况,采取相应的?#24230;?#36164;方式?#24739;?#25345;绩效导向,?#26723;屯度?#36164;成本,控制债务风险,提升资金使用效益。

三、完善政府主导的交通运输基础设施公共财政保障制度

各地交通运输部门要按照建立事权与支出责任相?#35270;?#30340;制度改革要求,进一步完善“政府主导、分级负责”的?#24230;?#36164;管理体制。按照预算制度改革的要求,建立和完善部门综合预算管理制度,统筹利用好各种财力资源,科学安排建设、管理、养护、运营和债务偿还等,提高资金集约利用效率。

(一)强化交通运输基础设施支出的财政保障。各地交通运输部门要将没有收益的公路、水路交通基础设施,其建管养运、安全应急、服务等所需资金纳入年度财政预算予?#21592;?#38556;。对没有收益的普通公路、内?#38605;降?#31561;建设养护资金需求,可纳入地方政府?#35805;?#20538;券的融资渠道?#27426;?#26377;?#27426;?#25910;益的收费公路、枢纽站场及航电枢纽等交通基础建设运营资金需求,可纳入地方政府专项债券的融资渠道。交通基础设施的建设、管理、养护和运营中适合采取市场化方式提供、社会力量能够?#26800;?#30340;服务事项,可通过政府向社会专业机构购买服务等方式实现,以提高财政资金使用效率。

1.拓展各级财政资金保障能力。各地交通运输部门要积极争取政府财政资金加大?#20113;?#36890;公路、内?#38605;降?#31561;交通基础设施建设、养护、管理的投入。建立以公共财政为基础、各级政府责任明晰、事权和支出责任相?#35270;?#30340;普通公路、?#38477;劳度?#36164;长效机制,建设运营公路、水路交通运输基础设施。在坚持政府主导的基础上,通过沿线土地开发收益、配套设施经营等方式,多渠道筹集资金,增强公共财政保障能力。

2.积极争取债券资金投入。交通运输基础设施建设仍将是政府投资的重要领域,各地交通运输部门要研究编制好发?#26500;?#21010;,强化项目前期工作,搞好项目储备,为积极利用地方政府?#35805;?#20538;券和专项债券,加大对交通运输基础设施建设的支持创造条件。

3.实施全口?#23545;?#31639;管理。各地交通运输部门应将各类用于交通运输发展的财政性资金、政府性债务资金?#32622;?#21035;类纳入预算管理。积极推行部门综合预算管理模式,逐步实现年度预算编制涵盖建设、管理、养护、运营、偿债和运输服务等交通运输发展各个方面的资金需求安排,以全面?#20174;?#20132;通运输部门经济管理活动,提高资金集约利用效率。

4.推行中期财政规划管理。各?#30563;?#36890;运输部门对未来三年重大财政收支及政策目标进行分析预测,结合交通运输发?#26500;?#21010;,研究编制公路、水路等交通基础设施建设和养护的三年滚动预算,并建立与三年滚动预算相?#35270;?#30340;项目库管理制度。优化预算资金支出结构,年度综合预算和三年滚动预算编制,要优先保障重点区域、重点项目的建设和养护等资金需求。

(二)用好中央交通专项资金?#24230;?#36164;政策。按照优化转移支付结构,规范专项转移支付的要求,部将研究进一步调整完善车辆购置税和港口建设?#35757;?#20013;央交通专项资金政策。车辆购置税资金将继续专项用于纳入交通运输行业规划范围的公路(含桥梁、隧道)、公?#25151;突?#36816;枢纽(含物流园区)和内河水运建设等重点项目支出,并优先保障符合国家战略的重点项目建设;继续专项用于农村公路(含桥梁)、农村公路渡口改造、农村客?#33487;?#24314;设和普通公路危桥改造、安保工程、灾害防治工程等?#35805;?#39033;目支出,并坚持向中西部、老少边穷、集中连片特困地区以及农村公路通畅工程倾?#20445;?#32487;续用于交通科研、信息化等支出。港口建设费主要用于港口公共基础设施、内河水运及支持保障系统建设支出。

1.保障重点项目支出需求。各地交通运输部门安排的年度交通运输重点项目,拟申请中央交通专项资金投资补助的,省?#30563;?#36890;运输部门在与同级财政部?#21028;?#21830;同意后,将符合条件并履行完基本建设审批程序的项目报部,并附同级财政部门意见。经部批准后,各省交通运输部门要将中央交通专项资金投资补助与本级财政安排的其他资金一并纳入预算管理。

2.用好?#35805;?#39033;目补助资金。各省?#30563;?#36890;运输部门安排的交通运输?#35805;?#39033;目,需申请中央交通专项资金投资补助的,向部提出资金申请。部将根据规划建设目标、任务量和补助标准等因素?#33539;?#36164;金安排规模和下达方?#20581;?/span>

3.坚持公路、?#38477;?#20859;护资金的专款专用。各地交通运输部门应将成品?#36864;?#36153;改革新增收入转移支付资金中专项用于公路、?#38477;?#20859;护的部分,全额用于普通公路(含改建)、?#38477;?#20859;护管理,不得挤占挪用。返还的?#21152;退?#30830;保用于普通公路养护(不含改建)的资金比例不低于80%。

4.强化专项资金使用监管。为切实提高资金使用效益,部将进一步加强中央交通专项资金使用的监督管理,对违规挤占、挪用资金的,将采取必要措施,相应核减年度投资补助规模。

(三)?#21672;?#22788;理存量债务和在建项目后续融资。各地交通运输部门要按照积极推进、谨慎稳健的原则,加强交通运输基础设施政府性债务管理,优化债务结构,统筹各种资源,确保在建项目?#34892;?#25512;进。

1.将政府存量债务纳入预算管理。各地交通运输部门要加强与地方财政部门的沟通协调,将清理甄别后属于政府应当偿还的存量债务,相应纳入?#35805;?#20538;务和专项债务,分类进行预算管理。加强与财政部门和金融机构的沟通协调,?#21672;?#22788;理好其他或有债务,切实防范交通运输债务风险,确保交通运输行业不发生区域性、系统性债务风险。

2.积极?#26723;?#23384;量债务利息负担。对甄别后纳入预算管理的交通运输存量债务,各地交通运输部门要加强与财政部门的沟通,积极争取将高利短贷的债务纳入债券置换范围,?#26723;?#21033;息负担,优化债务期限结构。

3.确保在建项目后续融资。各地交通运输部门要统筹各类资金,优先保障在建项目续建和收?#30149;?#23545;使用债务资金且符合国家有关规定的在建项目,要积极商相关金融机构,继续按协议予?#28304;?#27454;,推进项目建设?#27426;?#22312;建项目确?#30340;?#20197;按现有渠道筹措资金的,应及时商相关部门通过政府和社会资本合作模式或地方政府债券解决。

四、积极利用社会资本参与交通运输基础设施建设、运营和管理

各地交通运输部门要打破各类行业垄断和市场壁垒,建立公?#20581;?#20844;开透明的市场规则,创新投资运营机制,改进政府投资安排方式,进一步完善“多元筹资、规范高效”的?#24230;?#36164;体制,结合自身行业特点,积极推广政府和社会资本合作模式(PPP),最大限度的鼓励和吸引社会资本投入,充分激发社会资本投资活力。

(一)积极推广政府和社会资本合作模?#20581;?#21508;地交通运输部门要通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则,积极引导社会资本参与收费公路、枢纽站场及航电枢纽等交通基础设施投资和运营。按法律规定和合同约定,在政府和社会资本间合理分配项目风险。

1.对于特许经营收入能够覆盖投资运营成本的项目,可采取建设-运营-?#24179;?BOT)的方式或者由政府授权相应的机构代行出资人职责与社会投资者共同组?#21830;?#21035;目的公司的方式,负责项目设计、融资、建设、运营等活动,待特许经营期满后,将项目?#24179;?#32473;政府。

2.对于特许经营收入不能完全覆盖投资运营成本的项目,可采取政府对BOT项目在建设期(或运营期)给予?#23454;?#25919;府投入的方?#20581;?#20063;可以采取政府与社会投资者共同成立特别目的公司的方式,政府投入作为特殊股份,参与重大决策,不参与日常的管理。投资者或特别目的公司可以通过银行贷款、企业债、项目收益债券、资产证券化等市场化方式举债并?#26800;?#20607;债责任。

3.综合利用好政府资源。各地交通运输部门要积极协调当地人民政府优先考虑将项目沿线?#27426;?#33539;围内的土地等可开发经营的资源作为政府投入。政府资源投入后,收入仍不能完全覆盖投资运营成本的,应通过申请财政补贴予以补偿。对符合中央交通专项资金投资补助范围的项目,中央予以支持。

(二)加强政府和社会资本合作制度建设。为指导各地交通运输部门、企业更好地推广PPP模式,部将在PPP统一政策框架下,结合行业自身特点,制定交通运输领域PPP项目具体实施指引、合作合同范本或管理办法。同时,各地交通运输部门要建立健全公?#20581;?#20844;开、透明的市场规则,加强交通运输基础设施和服务的价格与质量监管,着力提升服务的质量和效率,保证公共利益最大化。

(三)探索设立交通产业投资基金。各地交通运输部门要会同同级财政部门,积极研究探索设立公路、水路交通产业投资基金,以财政性资金为引导,吸引社会法人投入,建立稳定的公路、水路交通发展的资金渠道。同时,鼓励民间资本发起设立用于公路、水路交通基础设施建设的产业投资基金,研究探索运用财政性资金通过认购基金份额等方式支持产业基金发展。

五、科学规范资金管理,提高资金使用效率

树立节?#23395;?#26159;筹资的理念,积极完善预算绩效管理体系,加强内部控制,强化项目管理和成本控制,?#27426;?#25552;高资金使用效率,防控地方政府交通债务风险,推进信息公开。

(一)强化预算绩效管理。各?#30563;?#36890;运输部门要进一步完善预算绩效管理制度,逐步建立事前设定绩效目标、事中进行绩效跟踪、事后进行绩效评价的全过程绩效管理机制,将绩效评价结果作为编制三年滚动预算、调整资金支出结构、完善资金政策的主要依据。研究具?#34892;?#19994;特色的预算绩效评价指标体系,逐步扩大绩效评价的范围与规模,积极开展本单位整体支出、项目支出或交通专项转移支付资金绩效目标编报试点。

(二)完善内部控制。各?#30563;?#36890;运输部门要进一步完善制度设计,夯实制度基础,结合内部业务管理流程,加快构建覆盖资金筹集、预算编制、预算执行、资产管理、审计监督等各?#26041;?#30340;内部控制制度体系。推行重点建设项目跟踪审计,重点加强对征地拆迁、工程?#22411;?#26631;、设计变更、计量支付、竣工决算等关键?#26041;?#30340;审计,防范管理漏洞,纠正建设浪费,促进资金安全和高效使用。

(三)加强项目成本控制。各地交通运输部门要在确保安全与质量的前提下,开源节流,加强设计、施工、养护等各阶?#20301;方?#31649;理,建立项目全过程成本控制制度。合理选择技术标准,优化设?#21697;?#26696;,加?#35838;?#26009;、设备采购管理,加强概算审查和工程造价管理,?#34892;?#25511;制工程造价。科学合理调度资金,提高资金利用效率,减少债务利息支出。

(四)控制和化解政府性债务风险。各地交通运输部门要积极配合同级财政部门,建立健全债务风险预警及应急处置机制,出现偿债困难时,要通过控制项目规模、处置存量资产、争取财政支?#20540;?#26041;式,多渠道筹集资金偿还债务。推动地方政府建立交通项目偿债保障机制,统筹安排各项财政资金,加快存量债务偿还,维护政府信誉。

(五)推进信息公开。除涉密信息外,适时向社会公开交通基础设施建设项目和?#24230;?#36164;政策信息,特别是推行政府和社会资本合作模式项目的工作流程、评审标准、实施情况?#35748;?#20851;信息。引导各?#30563;?#36890;运输部门扩大部门预决算公开范围,细化部门预决算公开内容,逐步将部门预决算公开到基本支出和项目支出,自觉?#37038;?#31038;会监督。

交通运输部

2015年5月5日


建设工程业务专题

1、建设工程优先受偿权的性质及适用条件

我国合同法体第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可?#28304;?#21578;发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不?#33487;?#20215;、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程优先受偿权是由法律直接规定的,当与其他债权人的抵押权冲突时,应优于意定的抵押权。承包人就工程价款债权对工程享有优先受偿权,是法律基于维护社会公共利益及建筑工人权利之需要,在相关利益冲突时作出的一种价值选择。但实践中,对建设工程优先权的法律性质、适用条件理解不一致,存在?#27426;?#20105;议。

一、优先受偿权的性质

关于优先受偿权的法律性质,理论界主要有三种观点,即留置权说、法定抵押权说和优先权说。?#25910;?#21516;意第三种观点。

1.留置权说

该观点认为,建设工程优先受偿权属于留置权。担保法中规定的留置权标的物仅限于动产,不利于对债权人利益的充分保护,合同法实际上扩大了可留置财产的范围。如果发包人?#35805;?#32422;定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并?#28304;?#20248;先受偿,即建设工程的承包人对?#27426;?#20135;同样可以行使留置权。

但物权法和担保法均明确规定了留置权的标的物为动产,而建设工程优先受偿权的标的物是?#27426;?#20135;。若认定该优先受偿权性质为留置权,则需对现行留置权理论和法律规定进行全面修改。留置权以债权人?#21592;?#30340;物的实?#25910;?#26377;为成立和存续条件,但在建设工程合同中,承包人在行使优先受偿权时大多已不再占有标的物,故亦不符合留置权的特点。此外,担保法明确了留置权的适用范围包括因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,其中并?#35805;?#25324;作为有名合同的建设工程合同。

2.法定抵押权说

该观点认为,建设工程优先受偿权在性质上属于一种法定抵押权。优先受偿权作为一种不转移占有的担保物权,具有?#37038;?#24615;、物上代位?#38498;?#20248;先受偿性,符合抵押权的?#35805;?#29305;点,在效力上应优先于意定的抵押权。有参与立法的学者指出,合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权,只?#24378;?#34385;到法律适用上的便利,才采用了直接规定其内容、效力以及实?#22336;?#24335;的条文表述,而未直?#37038;?#29992;“抵押权”之名。这种法定抵押权是由法律直接规定的,具有法定性,无需当事人之间事先约定,也无需登记公示。

但依相关法律,抵押权须由当事人以法律行为设立,并无法定抵押权的规定。抵押权自登记时设立,以建筑物和其他地上附着物以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。同时,将优先受偿权界定为法定抵押权与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批?#30784;罚?#20197;下简称《批?#30784;罚?#30456;矛盾。担保法规定,抵押担保的范围是“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实?#20540;?#25276;权的费用?#20445;弧?#25209;?#30784;?#35268;定,建设工程优先受偿权的范围则仅限于“实?#25163;?#20986;的费用?#34180;?/span>

3.优先权说

优先权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。优先权在性质上属于担保物权,它基于法律的直接规定产生,不?#24066;?#24403;事人?#25105;?#21019;设,无需登记公示,可以针对动产或?#27426;?#20135;,不以占有标的物为成立要件,受偿?#25215;?#30001;法律直接规定。我国立法中类似的规定还有船舶优先权和民用航?#25484;?#20248;先权?#21462;?#20363;如,海商法规定,船上工作人员工资、其他劳动报酬、船员遣返和社会保险费用,船舶营运中发生的人身伤亡赔偿,船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规?#35757;?#20855;有船舶优先权;民用航空法规定,援救民用航?#25484;?#30340;报酬和保管维护民用航?#25484;?#30340;必需费用具有民用航?#25484;?#20248;先权。因此,从立法体例上看,我国现行民事立法尚未将优先权作为一种独立的担保物权,只是在某些法律中赋予了特定债权优先受偿权。

《批?#30784;范?#24314;设工程价款优先受偿权性质为优先权也予以了肯定。?#38376;?#22797;第一条规定,建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;第四条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,亦直接将建设工程优先受偿权表述为“优先权?#34180;?#32508;上,将建设工程优先受偿权定性为优先权较为合理。

二、优先受偿权的适用条件

 

1.建设工程承包人必须依照合同约定履行了全部义务。建设工程必须按期完工,并经验收合格。因为建设工程只有在竣工验收合格的情况下,合同债权的数额?#25293;莧范ǎ?#21457;包人方能按照约定支付工程价款。验收不合格,发包人不仅有权拒绝支付工程价款,而且有权要求承包人?#26800;?#36829;约责任。如果建设工程承包人一方存在其他违约行为,发包方因此行使抗辩权,未按约定支付价款的,承包人不得行使优先受偿权。

2.建设工程承包人行使先行催告权。发包人未按照约定支付价款的,承包人不能直接将该工程折价、拍卖,而应当催告发包人在合理期限内支付价款。合理期限双方有约定的,可?#28304;?#32422;定;没有约定的,?#25910;?#35748;为可?#25569;?#24314;筑工程施工合同示范本文中有关支付工程价款的约定,15天至60天均属于合理期限。发包人逾期不支付的,建设工程承包人有权行使优先受偿权。催告发包人支付价款有利于敦促对方按照诚实信用原则主动履行合同义务,最大限度?#26723;?#20132;易和维权成本。

3.符合法律规定的实现程序、方?#20581;!?#25209;?#30784;?#31532;一条规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照合同法第二百八十六条的规定,认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。可见,实现优先受偿权的司法程序有两种:一是房地产纠纷案件审判程序,承包人应在诉讼过程中明确提出要求优先受偿的诉讼请求?#27426;?#26159;案件执行程序,在申请执行程序中仍可作为明确请求提出。?#35270;?#20808;受偿权不应按照民事诉讼法特别程序之实?#20540;?#20445;物权案件处理。优先受偿权的实?#22336;?#24335;有两种,?#30784;?#25215;包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖?#34180;?/span>

4.建设工程优先受偿权的行使期限。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提?#35854;?#25910;报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。该六个月期限为行使优先受偿权的除斥期间,并非行使债权请求权的诉讼时效期间,因此属于不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

5.建设工程优先受偿权的限制。根据合同法和《批?#30784;?#30340;规定,建设工程优先受偿权虽赋予了承包人优于抵押权人和其他债权人受偿的权利,但其行使也应有所限制:一是不属于“按照建设工程的性质不?#33487;?#20215;、拍卖的”建设工程,主要包括公益性质、特殊工程、保密性工程,如公共道路、国?#19968;?#20851;办公楼、军?#24459;?#26045;、机场、车站?#21462;?#36825;些设施不能被拍卖或折价,否则将影响社会公共利益。二是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。司法解释的这一规定表明,最高院在建设工程企业利益和消费者居住权冲突时,更倾向于优先保护普通消费者的居住权。三是建设工程价款包括承包人为建设应当支付的工作人员报酬、材料款等实?#25163;?#20986;的费用,?#35805;?#25324;因发包人违约所造成的损失。

来源:人民法院报

 

2建筑施工企业的融资问题及供应链融资的运用

一、融资过程中的财务问题 

建筑施工企业在融资过程中的财务问题建筑产品的销售回款模式与工业产品有着明显的差异,主要表现在:过程付款比例?#20572;?#32467;算付款周期长,资金占用量大等方面,这决定着建筑施工企业需要?#27426;?#30340;流动资金投入,?#26376;?#36275;?#27426;?#25193;大的发?#26500;?#27169;对资金的需求;同时,为了?#34892;?#25552;高盈利能力,承接的价格高、资金支付条件差的工程项目也需要?#27426;?#30340;资金投入。传统上,建筑施工企业的主要融资产品是贷款和银行承?#19968;?#31080;。这两种融资产品的使用存在着以下问题: 

?#20445;?#24314;筑施工企?#30340;?#20197;提供合格的担保、抵押品。一方面建筑施工企业自身缺乏可供抵押的财产;另一方面缺乏合适的担保人,随着企业风险意识的提高,许多经济效益好,资信状况好并符合金融机构条件的企业,不愿为其他企业提供担保。 

2.占用企业在银行的信用指标,影响企业再融资能力。贷款和银行承?#19968;?#31080;是以建筑施工企业为融资主体,已融资越多,再融资能力?#38477;汀?nbsp;

?#24120;?#38598;中贷款,资金不能迅速?#34892;?#20351;用,?#26723;?#20102;资金使用效率,增加了利息支出。 

4.集中贷款,带来到期还款量大,还款期资金压力大的问题。 

?#25285;?#25253;表披露带息负债高,容易引起社会投资者的?#21482;擰?nbsp;

这些不足,要求建筑施工企业,特别是上市建筑施工企业必须寻求新的融资渠道,既能融到资金,又能解决上述问题。 

二、解决现行融资问题的方法 

供应链融资能够很好地解决建筑施工企业在融资过程中发生和存在的问题。 

1.供应链融资简述 

供应链融资是指以特大型核心企业商务履约为风险控制基点,银行通过对特大型核心企业的责任捆绑,以?#23454;?#20135;品或产?#32439;?#21512;将银行信用?#34892;?#22320;注入产业链中的核心企业以及其上下?#38395;?#22871;企业,针?#38498;?#24515;企业上下游长期合作的供应商、经销商提供融资服务的一?#36136;?#20449;模?#20581;?nbsp;

在建筑施工企业,供应链融资就是银行以大型建筑施工企业为风险控制主体,以建筑施工企业的供应商为融资主体,通过责任捆绑,以供应商对建筑施工企业的应收账款为质?#28023;?#20197;对建筑施工企业的总授信额度分解,来实施对供应商的贷款。我们常用的供应链融资产品包括:保理、应收账款封回款、商贷通?#21462;?nbsp;

保理是基于建筑施工企业的信誉,通过与银行谈判,取得较好的融资条件和较大的额度;然后将额度分解给施工企业和银行共同认可的供应商,以供应商为贷款主体,以供应商对建筑施工企业的应收账款为质?#28023;?#24182;?#20449;档?#26399;还款的一种融资?#38382;健?#24212;收账款封闭回款、商贷通等融资产品与保理相比,虽然名称不同,在操作程序等方面有所不同,但实质基本一样。供应链融资的流程如下: 

(?#20445;?#24314;筑施工企业与银行谈判。建筑施工企业根据自身的情况向银行列出需求清单,银行根据需求,在制度范围内设计融资产品。 

(2)签订融资合同?#26680;?#26041;达成一致意见后,签订供应链融资合同,主要约定贷款主体、授信额度、利率条件、供应商条件、融资协议?#34892;?#26399;、每笔放款周转期、应收账款的确认?#38382;?#31561;条款。 

(?#24120;?#24314;筑施工企业筛选合格供应商并向银行推荐,提出对每个供应商?#36136;?#20449;额度的意见。 

(4)银行对建筑施工企业推荐的供应商进行审核,对确认合格的供应商?#25351;?#25480;信额度。 

(?#25285;?#38134;行审核通过的供应商到授信银行开立账户。 

(6)在达到合同约定付款期时,供应商与建筑施工企业对账。 

(?#32602;?#24314;筑施工企业在标准格式的应收账款确?#31995;?#19978;确认。 

(?#31119;?#38134;行根据建筑施工企业确认的应收账款发放贷款,款项直接放到供应商账上。 

(9)融资产品到期,建筑施工企业还款。授信额度释放。 

2.供应链融资与银行谈判的要点 

(?#20445;?#36824;款周期:融资金额?#27426;?#30340;情况下,还款周期越长,还款?#38382;?#36234;少,企业流动性越好。目前供应链融资产品的还款周期为?#34180;保?#20010;月,最长为?#20445;?#20010;月,且可随时还款。建筑产品的回款期长,部分结算款回款周期在?#30149;?#24180;,因此易选择还款周期长的产品为?#36873;?nbsp;

(2)利率:?#35805;?#32780;言供应商由于信用等?#30563;系停?#19982;银行谈判能力弱,取得的贷款利率?#35805;?#22312;基准利率上浮?#24120;埃ァ担埃ィ?#29978;至更高。而综合实力强、资信好的建筑施工企业谈判能力强,可以强势地位与银行谈判,利率?#35805;?#22312;基准利?#39318;?#21491;。 

(?#24120;?#25918;款比例。供应链融资的放款比例?#35805;?#26159;抵押应收账款的?#32602;埃ァ保埃埃ァ?#20026;了管理上的方便,建筑施工企业通常将融资产品集中在钢材、商品砼等原材料的供应商使用,这类原材?#38505;?#24314;筑产品的比重大、金额高,因而涉及户数少。放款比例的高低影响着建筑施工企业与供应商的议价能力,所以,?#35805;?#32780;言,优先选择放款比例高的融资产品。 

(4)付款程序要受控。有的银行在与建筑施工企业签订了供应链融资合同后,以供应商提供的供料清单付款,这加大了对建筑施工企业的付款风险,因此与银行谈判时必须以建筑施工企业确认的应收账款确?#31995;?#20026;放款依据。 

?#24120;?#20379;应链融资的优点 

(?#20445;┯行?#35299;决资金需求,供应链融资通过建筑施工企业授信贷款以外的?#38382;劍?#20026;企业输入资金流,?#20219;?#25252;了企业的生产经营,又通过现金采购?#26723;?#20102;采购成本。 

(2)以建筑施工企业为牵头人,以供应商为贷款主体,不占用建筑施工企业授信指标。 

(?#24120;?#20197;建筑施工企业做为谈判主体,增强了与银行的谈判能力,取得较好的信贷条件。 

(4)使用灵活,分期贷款、分期还款、分期续贷,减少利息支出。 

(?#25285;?#20998;期贷款,分期还款,分期续贷,避免了一次性还款压力大的问题。 

(6)以供应商为贷款主体,以供应商对建筑施工企业的应收款项为质?#28023;行?#35299;决?#35828;?#20445;问题。 

(?#32602;?#36164;产负债表日不体现在会计报表的短期借款、应付票据项下,减少资产负债表下的带息负债。 

(?#31119;?#30003;请的额度在建筑施工企业与目标供应商间捆绑使用,有利于培育长期战略合作伙伴。 

4.供应链融资的缺点 

(?#20445;?#36807;程?#20013;?#30456;对繁琐。由于供应链融资是以应收账款质?#28023;?#25152;以在确认应收账款时,必须双方对账,当按月或者半月结账时,就会频繁对账。 

(2)受国?#19968;?#24065;政策影响较大,申请的额度在使用前未将款项放到建筑施工企业账上,当货币政策趋紧时,往往会影响放款进度。 

三、供应链融资实例分析 

在实践中我们发现,通过供应链融资,不仅能融到资金,解决了融资中遇到的财务管理问题,还能起到培育战略合作供应商,捆绑供应商的作用,进而促进上下游企业的稳定合作,实现共同发展。下面?#21592;收?#25152;在中建?#21496;?#30340;甲公司钢材采购为例,来检验供应链融资的效果: 

2010年甲公司实收资本8000万元,年营业收入30亿元,利润8000万元。中建?#21496;?#25209;?#25216;?#20844;司报表上可纳入短期借款、应付票据核算的授信额度为8000万,年钢材采购7.5亿元,约合16万吨。 

目前市场上建筑施工项目的收款条件?#35805;?#22312;?#32602;埃ァ福埃?#20043;间。钢材采购的支付条件?#35805;?#20026;:按月全额付款,显然回收的工程款无法满足钢材采购的需要。超期付款每?#32622;?#26085;收?#30149;?#20803;的延期付款息,按每?#32622;?#26085;3元计算,延期付款年资金成本为24.33%(每?#25351;?#26448;按4500元计算,3×365天/4500元=24.33%)。 

2010年甲公司通过供应链融资取得资金2亿元,用于采购钢材4.3万余吨据此计算得出?#35772;罱档?#25104;本3547万(43000?#28020;?/span>4500元×(24.33%6%)=3547万)。 

供应链融资在支持了生产经营和?#26723;?#25104;本的同时,还?#34892;?#25552;升了中建?#21496;?#30340;品牌。供应商普遍认为,中建?#21496;质?#20010;实力强、信誉好的企业;年末会计报表显示的短期借款和应付票据?#35009;?#26377;超过预算指标;由于银行额度捆绑使用,付款条件好,很快形成一批?#39029;?#30340;供应商队伍,为公司的快速发展奠定了基础。 

四、综述 

综上所述,建筑施工企业应充分利用综合实力强、信誉好的有利条件,在综合考虑筹资成本、筹资风险、筹资周期、筹资结构、资本市场状况的基础上,通过与银行、供应商等的合作,?#27426;?#21019;新融资模式,满足企业发?#26500;?#31243;的资金需求,促进企业的健康发展。 

(来自:建设工程法律实务参考)

 

3、关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见

2014年全省法院共受理建设工程合同案件14671件,审结13705件,同比分别上升3.23%15.29%201518月,全省法院共受理和审结建设工程合同案件11269件和9114件,同比分别上升13.31%9.95%。为建立建设工程合同纠纷的多元解决机制和综合治理长效机制,经省高级法院与省住建厅会商研究,联合出台了《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》。该《意见》已于2015911日印发。

江苏省高级人民法院 江苏省住房和城乡建设厅

关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见

为加强住房城乡建设主管部门和人民法院的协作配合,共同规范建设工程施工行为,净化建筑市场环?#24120;?#25552;升建设工程合同纠纷案件的专业化审理水平,推动建立健全建设工程合同纠纷的多元解决机制和综合治理长效机制,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等规定,结合我省实际,制定本意见。

一、建立建设工程案件诉调对接机制

第一条 人民法院审理建设工程施工合同案件,可以根据审理案件的需要,邀请建设主管部门或特邀调解员协助调解。

第二条 建设主管部门和特邀调解员在调解过程中应当遵循自?#28014;?#21512;法的原则。

第三条 人民法院邀请建设主管部门或特邀调解员调解建设工程合同纠纷的,应当征得各方当事人的同意,向受邀请的同级建设主管部门或特邀调解员出具邀请函。

第四条 特邀调解员的选聘工作,由省高级人民法院和中级人民法院会同建设主管部门,按照公开、公?#20581;?#20844;正的原则进行。

第五条 特邀调解员应当符合以下条件:

(一)在造价、审计、监理、招标等领域有?#27426;?#19987;业特长;

(二)?#35805;?#24212;当具有大学专科以上文化程度;

(三)品德良好、责任心强、熟悉建筑法律、法规和政策,有?#27426;?#30340;群众工作经验和调解工作经验。

受建设主管部门管理,具有建设工程专业特长的建设单位、施工单位、监理单位、鉴定单位工作人员,以及建设工程专家咨询员也可以担任特邀调解员。

第六条 特邀调解员的选聘,由省级、市级建设主管部门按照本意见第五条规定的条件?#33539;?#21021;步?#25628;。?#22312;征得本人同意后,以书面?#38382;?#21521;同级人民法院推荐。

人民法院对于建设主管部门推荐的特邀调解员?#25628;。?#32463;审核符合条件的,由省高级人民法院、中级人民法院聘任并颁发聘书。

第七条 特邀调解员有下列情形之一的,人民法院在征求同级建设主管部门意见后予以解聘:

(一)无正当理由不配合人民法院调解工作,影响审判工作正常进行的;

(二)违反与审判工作有关的法律及相关规定,造成工作失误或其他严重后果的;

(三)连续三年无正当理由不履行人民法院委托的职责的;

(?#27169;?#26377;其他不适合继续担任特邀调解员情形的。

第八条 建设主管部门可以指派有关人员或者特邀调解员旁听人民法院依法公开审理的建设工程合同案件,并提出相关意见和建议。

人民法院对于建设主管部门或者特邀调解员提出的意见和建议应当?#38505;?#30740;究,并以?#23454;?#30340;方式予以反馈。

第九条 特邀调解员参与案件调解时,应当保持公正、中立。

特邀调解员对于调解过程中获悉的审判秘密、当事人隐?#20581;?#21830;业秘密以及其他当事人不愿意公开的信息负有保密义务。

第十条 人民法院应当为建设主管部门和特邀调解员的调解工作提供必要的条件。

第十一条 人民法院邀请建设主管部门或特邀调解员参与调解的,应当在三日前通知当事人,同时告知当事人有关调解人员情况以及诉讼权利和诉讼义务。

第十二条 经建设主管部门调解达成的具有民事权利义务内容,并由当事人签字或盖章的调解协议,当事人向人民法院申请司法确认的,人民法院应当及时立案审查。

人民法院应当根据有关法律、司法解释和省高级人民法?#21512;?#20851;规定对调解协议进行审查,依法确?#31995;?#35299;协议的效力。

第十三条 建设工程特邀调解员?#37038;?#20154;民法院邀请后,发现具有以下情形的,应当主动申请回避。当事人有权以口头或者书面?#38382;缴?#35831;回避,并说明理由。

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近?#36164;簦?/span>

(二)与本案当事人有利害关系;

(三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正审理的;

(?#27169;?#26377;其他违反执业道德准则的行为,可能影响案件公正审理的。

建设工程特邀调解员的回避由负责案件审判的业务庭庭长决定。

第十四条 人民法院应当会同建设主管部门适时对建设工程施工合同案件调解工作中成绩突出的特邀调解员进行表彰和奖励。

第十五条 各市中级人民法院和各市建设主管部门应当每年将辖区内各基层人民法院邀请建设主管部门和特邀调解员协助参与调解建设工程施工合同案件的数量和调解成功案件的数量进行汇总,分别上报省高级人民法院和省住房和城乡建设厅。

第十六条 建设工程特邀调解员任期五年。任期届满后由人民法院会同建设主管部门重?#24459;?#26680;?#33539;ā?#20840;省法院建设工程特邀调解员名册根据增补、变更情况及时更新。

二、建立违法线索移送制度

第十七条 全省各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷的过程中发现建设单位、施工单位和相关人员涉嫌存在以下违法行为的,应当以《江苏省建筑工程施工合同备案管理办法?#32602;?#33487;建规字【20151号)备案的合同为依据,并依照住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包?#20219;?#27861;行为认定查处管理办法(试行)?#32602;?#24314;市【2014118号文)的规定,向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议,并将相关证据或违法线索一并移?#20572;?/span>

(一)建设单位存在将工程发包给不具有相应资质的施工单位、应当招标而未招标、与承包单位签订“阴阳合同?#34180;?#32930;解发包?#20219;?#27861;发包行为的;

(二)施工单位存在转包、违法分包、围标串标?#20219;?#27861;行为的;

(三)不具备相应资质的实际施工人通过签订虚假联营、合作、内部承包合同等方式借用有资质的施工企业名义承揽工程的;

(?#27169;?#26045;工单位转让、出借资质证书或者以其他?#38382;皆市?#20182;人?#21592;?#21333;位的名义承揽工程的;

(五)注册执业人员在认定有转包、挂靠行为的项目中担?#38382;?#24037;单位项目负责人的。

第十八条全省各级人民法院在审理中查明建设单位或施工单位存在第十七条列举的违法行为的,应当在裁判文书中依法对相关事实、法律性质和效力作出认定,并在作出裁判后向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议,移送相关证据或违法线索。

建设主管部门接到人民法院的司法建议后,应当依法进行调查和处理,向人民法院反馈查处结果。

第十九条人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中,可以?#25569;?#20303;房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包?#20219;?#27861;行为认定查处管理办法》的规定对转包、违法分包和挂?#24247;任?#27861;行为进行审查,对建设单位或施工单位存在上述违法行为,且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定的,应当依法认定建设工程施工合同无效。

第二十条人民法院在审理建设工程合同案件中发现建设主管部门行政执法中存在的普遍性问题,需要有关单位采取措施的,可以向同级建设主管部门提出司法建议,由建设主管部门依法处理。

建设主管部门接到司法建议后,应当将处理结果及时反馈人民法院。

第二十一条建设主管部门在查处违法发包、转包、违法分包、挂?#24247;任?#27861;行为时,发现涉及民事诉讼的,应当及时将认定查处意见和相关线索移送相关人民法院。

三、建立建设工程专?#20063;?#19982;审理机制

第二十二条  省高级人民法院和各中级人民法院根据建设工程审判实?#24066;?#35201;,建立建设工程案件咨询专家库,选聘一批在建设工程领域施工、监理、审计、招标等方面经验丰富的专家。

第二十三条 符合下?#21009;?#20214;的建设工程专家可以入选建设工程案件咨询专家库:

(一)政治立场坚定,道德品行良好,公道正派;

(二)在工程施工、造价、审计、监理、招标等领域有?#27426;?#19987;业特长;

(三)在教学、科研机构或者相关工程技术领域具有副高以上职称,或者虽不具有副高以上职称但在相关工程技术领域具有专业特长、有?#27426;?#30693;名度并经当地建设主管部门推荐的。

第二十四条 下列人员不得入选建设工程案件咨询专家库:

(一)因违法犯罪受过刑事处罚的;

(二)被开除公职的;

(三)执业律师等从事建设工程案件代理服务的人员。

第二十五条 专家库的选聘工作,由省高级人民法院和中级人民法院会同同级建设主管部门,按照公?#20581;?#20844;开、公正的原则进行。

第二十六条 专家库的选聘,由省级、市级建设主管部门按照本意见第二十三条、第二十四条的规定?#33539;?#21021;步?#25628;。?#22312;征得本人同意后,以书面?#38382;?#21521;同级人民法院推荐。

人民法院对于建设主管部门推荐的专家?#25628;。?#32463;审核符合条件的,由省高级人民法院和市中级人民法院聘任并颁发聘书。

第二十七条 建设工程案件咨询专家的工作职责:

(一)?#37038;?#20154;民法院对建设工程专业问题的咨询并进行解答;

(二)?#37038;?#20154;民法院的委?#26657;?#21327;助调解部分建设工程案件。

建设工程案件咨询专家可以?#37038;?#24403;事人委?#26657;?#20197;专家辅助人的身份参加建设工程案件庭审。

第二十八条人民法院根据审理建设工程案件的需要,可以提请同级人大常委会任命建设工程案件咨询专家为专家型人民陪审员。

人民法院审理建设工程合同案件,可以根据建设工程案件所涉及的技术领域,在具有相关知识的专家型人民陪审员范围内随机抽取人民陪审员,与法官组成合议庭。

第二十九条 建设工程案件咨询专家的权利:

(一)查阅案件相关卷宗材料;

(二)旁听案件审理;

(三)对案件所涉技术性事实问题独立、充分发表意见和?#29575;?#29702;由;

(?#27169;?#21327;调建设工程合同重大复杂案件。

第三十条 建设工程案件咨询专家的义务:

(一)应当对案件所涉技术性事实问题进行?#38505;?#20998;析和论证,并根据自己的认知能力、学术水平作出明?#25151;?#35266;的答复;

(二)应当仅就案件所涉技术性事实问题发表意见,对法律问题不作评价;

(三)应当对获悉的审判秘密、当事人隐?#20581;?#21830;业秘密以及其他当事人不愿意公开的信息负有保密义务。

第三十一条 建设工程案件咨询专家?#37038;?#24403;事人委?#26657;?#25285;任建设工程案件专家辅助人的,享有以下权利:

(一)查阅案件相关卷宗材料;

(二)经人民法院准许,参与专业问题的法庭审理活动;

(三)就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

第三十二条 建设工程案件咨询专家?#37038;?#24403;事人委?#26657;?#25285;任建设工程案件专家辅助人的,?#26800;?#20197;下义务:

(一)遵守法庭秩序;

(二)不得参与专业问题之外的法庭审理活动,不得超出范围对法律问题提出意见;

(三)应当对获悉的审判秘密、当事人隐?#20581;?#21830;业秘密以及其他当事人不愿意公开的信息负有保密义务。

第三十三条 人民法?#21512;?#24314;设工程案件咨询专家进行专业咨询的,可以根据专家所?#26800;?#24037;作的实际情况支付相应的报酬,具体标?#21152;?#21508;地人民法院?#20204;槿范ā?/span>

当事人申请建设工程案件咨询专家作为专家辅助人参加诉讼的,有关费用由申请的当事人负担。

第三十四条 人民法?#21512;?#24314;设工程案件咨询专家进行专业咨询,主要采取口?#32439;?#35810;或书面咨询两?#22336;?#24335;:

(一)采取口?#32439;?#35810;的,应当制作咨询?#20107;肌?/span>

(二)采取书面咨询的,应当及时将咨询函及相关材料送达建设工程专家,并在咨询函中列明需要咨询的工程问题。工程专家应当就咨询问题制作书面答复意见,并签字确认。

(三)除上述咨询方式外,人民法院还可以根据案件审理需要,采取召开专家论证会、电话、电子邮件等其他咨询方?#20581;?/span>

第三十五条 建设工程案件咨询专家有下列情形之一的,应当从专家库中除名:

(一)无正当理由,拒绝参加审判活动,影响审判工作正常开展的;

(二)徇私舞弊影响案件审理的;

(三)本人申请辞去建设工程专家咨询员职务的。

第三十六条 建设工程案件咨询专家因故意造成建设工程案件事实认定错误,妨碍司法公正,情节严重的,应当?#26800;?#30456;应的法律责任。

第三十七条 人民法院应当会同建设主管部门适时对建设工程案件审理中成绩突出的咨询专家进行表彰和奖励。

第三十八条 建设工程案件咨询专家聘期五年。任期届满后由人民法院会同建设主管部门重?#24459;?#26680;?#33539;ā?#20840;省法院建设工程专家库根据增补、变更情况及时更新。

四、建立联席会议制度

第三十九条 全省各级人民法院与同级建设主管部门要建立联席会议机制,每半年召开一次联席会议。设立联络工作办公室,联络工作办公室设在人民法院民一庭和建设主管部门法规处。

第四十条 联席会议的主要内容是:

(一)通报建设工程领域违法线索的移送查处情况;

(二)交流建设工程领域出台的新规定、新政策;

(三)交流建设工程案件诉调对接工作情况;

(?#27169;?#20132;流建设工程案件审理中的新情况、新问题,共同研究解决对策;

(五)对建设工程案件咨询专家库的选?#28014;?#34920;彰和奖励等工作进行研究;

(六)通报、交流其他需要统一的问题。

第四十一条 人民法院与建设主管部门要积极构建信息共享交换机制,共同搭建信息传递平台,建立裁判文书和违法违规处罚决定书数据库实时对接,实现信息双向交换与共享。

第四十二条 本意见自公布之日起施行。

 


经典案例

1江苏高院:国土?#27835;?#20132;付净地,土地虽已办证并银行贷款,土地出让合同照样解除

本案中,国土局向房产公司交付土地后,房产公司已办理了土地使用权证,并且已通过该土地使用权抵?#21512;?#38134;行贷款。但鉴于相关实际情况,导致项目运营过程中遇到相关阻力,无法继续完成开发。房产公司向国土局提出解除《建设用地使用权出让合同?#32602;?#22312;遭到拒绝后,委托律师通过两审诉讼最终维权成功。

本案是一则较为典型和复杂的建设用地使用权出让合同纠纷案例,江苏高院在本案中对于“净地”问题的认定,以及建设用地使用权出让义务的分析论述,都值得学习、研读。

鑫富达房地产公司与滨海县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案

案号:江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第00374号

【案件当事人】

上诉人(原审被告)滨海县国土资源局,住所地江苏省滨海县港城路西侧。

被上诉人(原审原告)盐城鑫富达房地产有限公司,住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。

【履约经过】

2011年6月28日,鑫富达公司在滨海国土局举办的国有用地使用权挂牌出让活动中,竞得编号2011G10地块,面积为6000.5平方米的国有建设用地使用权,成交总价为8520710元。2011年7月8日,鑫富达公司与滨海国土局签订一份《国有建设用地使用权出让合同?#32602;?#21452;方约定了出让宗地的编号、面积以及出让价款等事项。合同第五条约定,本合同项下出让宗地的用途为商住用地。第六条约定,出让人同意在交清土地出让金后由镇政府将该宗地交付受让人,出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第(二)项规定的土地条件:(二)土地现状条件:净地。第九条约定,本合同项下宗地的定金为127万元,定金抵作土地出让价款。第三十七条约定,受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的,出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而?#29575;故?#35753;人本合同项下宗地占有延期的,每延期一日,出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金,土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让?#25628;?#26399;交付土地超过60日,经受让人催交后仍不能交付土地的,受让人有权解除合同,出让人应当双倍返还定金,并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分,受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定,出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的,受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务,并且赔偿延误履行给受让人造成的直接损失。

合同签订后,鑫富达公司于2011年8月19日全额缴纳了土地出让金8520710元。当日,滨海国土局向鑫富达公司出具了土地规费?#31449;蕁?012年4月9日,鑫富达公司签署了《建设用地交地记录表?#32602;?#28392;海县蔡桥镇新民村民委员会、滨海县蔡桥镇当尖社区?#29992;?#22996;员会、滨海县蔡桥镇人民政府、滨海县蔡桥镇村镇建设服务?#34892;?#31561;单位在该交地表上盖章。2012年4月11日,鑫富达公司申请案涉土地使用权登记。2012年4月12日,滨海国土局向鑫富达公司颁发了滨国土资建(2012)出15号《建设用地批准证书》。2012年4月14日,滨海县人民政府向鑫富达公司颁发了滨国用(2012)第601640号《土地使用权证书》。

2013年1月22日,鑫富达公司向滨海国土局发出律师函,称限滨海国土局在接到该函后30天内,向该公司交付土地,否则,将诉至法院,要求与滨海国土局解除土地出让合同,并要求滨海国土局?#26800;?#36829;约责任。该律师函于2013年1月29日通过?#25764;?#36895;运寄送给滨海国土局。2013年5月16日,鑫富达公司向滨海国土局、滨海县建设局出具一份函,称因?#29992;?#21016;某某对所涉地块提出过分要求、无理纠缠,导致至今无法交地,政府多次组织协调未果,至今未能交地,不是我公司主观原因,请求建设局、国土?#32844;?#29031;2012年5?#36335;?#21069;的办证及规划交费?#20013;?#21150;理为?#26657;?#28392;海县蔡桥镇人民政府、滨海县蔡桥镇新民村民委员会、滨海县蔡桥镇当尖社区?#29992;?#22996;员会在该函上盖章确认。

案涉土地于2011年3月31?#31449;?#27743;苏省人民政府批准征收为国有。2011年4月29日,滨海县土地储备?#34892;?甲方)与滨海县蔡桥镇人民政府(乙方)签订一份《土地征收补偿协议书?#32602;?#32422;定征收的案涉土地面积为6000.5平方米,征收土地补偿(含拆迁)价格合计人民币54万元,乙方实行费用总包干。甲方在协议签订后一个月内支?#24230;?#37096;征收补偿费用。协议第四条其他事项:3、若因该宗地权属或补偿等发生纠纷,乙方负责协调处理,并?#26800;?#35299;决纠纷发生的一切费用。5、本合同一经签订,违反本合同?#25105;?#26465;款,即为违约。(一)若甲方未能按本合同第四条规定支付收购款,每?#26144;?#19968;天,按应付款项的3‰向乙方支付滞纳金。(二)若乙方不能按期以净地标准向甲方交付土地,每?#26144;?#19968;天,按应付款额的3‰赔偿甲方损失。(三)若因?#20303;?#20057;任?#25105;?#26041;原因造成本合同不能履行,违约方按本合同约定收购款总额的13‰向守约方支付违约金。

2010年8月7日,蔡桥镇人民政府与当尖社区?#29992;?#22996;员会签订一份《征地补偿协议书?#32602;?#32422;定征用当尖社区?#29992;?#22996;员会的部分土地,待土地?#20013;?#23457;批后一次性支付土地征用款234600元。同日,蔡桥镇人民政府与新民村民委员会签订一份《征地补偿协议书?#32602;?#32422;定征用新民村民委员会的部分土地,待土地?#20013;?#23457;批后一次性支付土地征用款184000元。在盐城中院审理过程中,滨海国土局提供了三张江苏省农村合作经济组织内部结算凭证,分三次向滨海县蔡桥镇人民政府支付土地征收补偿款项为277080元、24000元、184000元。

2011年1月6日,滨海国土局作出滨国土资征告字(2011)第36号征地告知书,并于当日送达给当尖社区?#29992;?#22996;员会。2011年4月6日,滨海县蔡桥镇人民政府向滨海县人民政府出具一份《关于申请土地挂牌出让的报告?#32602;?#30003;请对案涉的6000.5平方米的土地实施挂牌出让,该宗地块已于2011年3月经省国土部门批准征收为国有土地且群众补偿等均全部足额到位,现申请?#19978;?#22303;地储备?#34892;?#25910;购后实施净地挂牌。同日,滨海县蔡桥镇人民政府向滨海国土局出具一份《委托书?#32602;?#36733;明?#21644;?#22320;补偿费已经全部足额到位,现委托滨海国土?#27835;?#35813;宗地公开挂牌出让。(以上事实由盐城中院查明)

【房产公司起诉】

鑫富达公司于2013年10月7日诉至盐城中院,称依据其与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定,滨海国土?#32622;?#26377;依约交付净地,给其利益产生极大的损失,故请求法院判令解除双方于2011年7月8日签订的《国有土地使用权出让合同》;滨海国土退还土地出让金8520710元,并按自2011年8月19日起按中国人民银行公布的同期贷款利率4倍支付延期交付土地的违约金(暂定460万元),本案诉讼费由滨海国土局?#26800;!?/span>

【盐城中院司法建议】

在审理过程中,盐城中院于2013年11月28日到案涉土地的现场进行勘查。查明:案涉土地东北区域内(距离公路向南约30?#20303;?#21521;西约16米),种植有7棵大?#40140;?#33509;干棵小树,该树木的所有权人为滨海县蔡桥镇新民村村民刘某?#22330;?#21016;某某在案涉土地上有0.5亩的承包经营权,其因对征地补偿标准有异议,一直未领取补偿款,刘某某现拒绝交地。

为推动合同的继续履行,?#34892;?#21270;解纷争,维护双方合法权益,盐城中院于2014年6月12日向滨海国土局发出(2014)盐法建字第G008号司法建议书,并抄送滨海县委、县政府,指出了滨海国土局在征地、补偿、安置过程中存在的问题,并建议?#21672;樸行?#22320;解决刘某某的问题。滨海国土局对该建议未作任?#20301;馗础?/span>

【盐城中院一审判决】

盐城中院认为,鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法?#34892;В?#21452;方均须按约履行。鑫富达公司按照合同约定缴纳了全?#23458;?#22320;出让金,滨海国土局应将符合合同约定的土地交付鑫富达公司。

 (一)滨海国土局向鑫富达公司交付土地是否符合合同约定的净地标准

鑫富达公司认为,滨海国土?#27835;?#23545;案外人刘某某安置补偿到位,其交付的土地不符合合同第六条约定的净地标准。

滨海国土局认为,滨海国土局已经将征地补偿款全部支付给滨海县蔡桥镇人民政府,已经补偿到位,案涉土地已经履行?#33487;?#29992;?#20013;?#24182;于2012年4月9日向鑫富达公司履行了交地?#20013;?/span>

盐城中院认为,鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条第(二)项明确约定土地交付的现状条件为净地,虽然鑫富达公司于2012年4月9日在《建设用地交地记录表》上签署认可土地已交付,并申领了案涉土地的土地使用权证,但经盐城中院实地勘查,因新民村刘某某户对征地补偿标准有异议并拒绝交地,其所承包的0.5亩土地上仍有部?#36136;?#26408;未进行清理,?#29575;滚?#23500;达公司无法开工建设。《江苏省农村土地经营权保护条例》第二十八条第二款规定:“依法应当补偿给被征地农民的部分,可以由国土资源行政主管部门直接将补偿款发放给被征地农户,也可以委托集体经济组织代发给被征地农户,任何组织和个人均不得截留。”第三十一条规定:“对违法征地、占地、擅自扩大征地、占地范围,或者未按时足额支付补偿费的,承包户有权拒绝交地。承包户取得补偿后,承包合同终止。土地承包经营权证书由发证机关收回。”国土资源部《征收土地公告办法》第十二条第一款规定:“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置费用拨付给被征地农村集体经济组织后,有权要求?#38376;?#26449;集体经济组织在?#27426;?#26102;限内提供支付清单。?#22791;?#25454;上述规定,不管是国土部门将安置补偿款直接发放给农民,还是委托集体经济组织发放,农民只有实际领取了补偿款,?#25293;?#35270;为安置补偿落实到位。

本案中,滨海国土局委?#34892;?#27665;村民委员会发放补偿款,但因案外人刘某某对征地补偿的标准有异议,一直未领取征地补偿款,应认定对刘某某的安置补偿尚未落实到位。国土资源部?#26029;?#32622;土地处置办法》第二十一条规定:“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求,防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置:(一)土地权利清晰;(二)安置补偿落实到位;(三)没有法律经济纠纷;(四)地块位置、使用性质、容积?#23454;?#35268;划条件明确;(五)具备动工开发所必需的其他基本条件。”本案中,因刘某?#25104;?#26410;得到安置补偿,并拒绝交地,其不?#24066;?#37995;富达公司进行施工,?#29575;滚?#23500;达公司对案涉土地无法进行动工开发,应认定滨海国土局交付的土地不符合净地的标准。

 (二)鑫富达公司要求解除与滨海国土局的《国有建设用地使用权出让合同》是否有法律依据

《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。第九十四条第(四)项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为?#29575;?#19981;能实现合同目的,另一方可以解除合同。鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定,出让?#25628;?#26399;交付土地超过60日,经受让人催交后仍不能交付土地的,受让人有权解除合同,出让人应当双倍返还定金,并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分,受让人并可请求出让人赔偿损失。?#26029;?#32622;土地处置办法》第二十八条规定:“市、县国土资源主管部门未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人,?#29575;?#39033;目不具备动工开发条件的,应当依法?#26800;?#36829;约责任。?#34180;?#22478;镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定:“出让方应当按照合同规定,提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿。”本案中,滨海国土局虽然履行了书面的、程序上的交地?#20013;?#24182;为鑫富达公司办理了土地使用权证,但是未完成实质上的净地交付义务,?#29575;滚?#23500;达公司虽然取得了土地使用权证,但因其中一户未补偿、征收、安置到位,阻碍了鑫富达公司进行整体开发,客观?#31995;?#33268;鑫富达公司不能实现合同目的,滨海国土局的违约行为同时符合合同约定和法律规定的合同解除条件。鑫富达公司于2013年1月29日向滨海国土局发函,要求滨海国土?#32844;?#21512;同履行交地义务,否则将诉至法院要求解除合同。因滨海国土?#27835;?#23653;行,鑫富达公司于2013年10月9日起诉至法院要求与滨海国土局解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定,鑫富达公司与滨海国土局之间的《国有建设用地使用权出让合同》已经解除,盐城中院对解除的效力予以确认。

 (三)鑫富达公司要求滨海国土?#22336;?#36824;土地出让金,并自2011年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率4倍支付延期交付土地违约金的请求应否支持

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求?#25351;?#21407;?#30784;?#37319;取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因鑫富达公司与滨海国土局之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》已依法解除,对于鑫富达公司已经缴纳的8520710元土地出让金,滨海国土局应予返还,因滨海国土?#27835;?#25353;合同约定的净地标准交付土地,还应当?#26800;?#30456;应的违约责任。

鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定“出让?#25628;?#26399;交付土地超过60日,经受让人催交后仍不能交付土地的,受让人有权解除合同,出让人应当双倍返还定金,并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分,受让人并可请求出让人赔偿损失。?#34180;?#20013;华人民共和国合同法》第?#35805;?#19968;十三条第一款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造?#20260;?#22833;的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。鑫富达公司提出其损失为从2011年8月19日起,以土地出让金为本金,按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息,但是未向盐城中院举证证明其损失的依据。考虑到鑫富达公司在合同签订后即向滨海国土局缴纳了全部的土地出让金,盐城中院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条规定,?#33539;?#28392;海国土局赔偿鑫富达公司自2011年8月19日起至判决?#33539;?#23653;行之日止按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。

综上,盐城中院依据《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条第(四)项、第九十六条、第九十七条、第?#35805;?#19968;十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条、《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第二十八条、第三十一条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第?#35805;?#22235;十二条之规定,判决如下:一、确认鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除效力;二、滨海国土局在判决发生法律效力后十日内返还鑫富达公司土地出让金8520710元,并?#26800;?#20174;2011年8月19日起至判决?#33539;?#23653;行之日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。三、驳回鑫富达公司的其他诉讼请求。案件受理费100524元,由鑫富达公司负担23121元,由滨海国土?#25351;?#25285;77403元。

【国土局上诉】

滨海县国土局不服该判决,向江苏省高级人民法院提起上诉称:

一、鑫富达公司已丧失合同解除权,无权主张合同解除。鑫富达公司已于2012年4月9日接收土地,于2012年4月14日取得《土地使用权证书?#32602;?#21452;方签订的土地使用权出让合同已履行完毕。并且案涉土地已被鑫富达公司设定抵押权,分别于2014年1月7日在滨海县金汇农村小额贷款有限公司抵押贷款200万元,于2014年5月6日在江苏银行滨海支行抵押贷款470万元,对涉案土地行使了收益和处置的权利。

二、鑫富达公司要求解除合同的真实原因是其在取得土地后迟迟不申请开发建设审批?#20013;?#22312;土地市场行情下跌的情况下利用刘某某对所涉地块提出过分要求、无理纠缠为由,意图通过解除合同规避投资损失。其不诚信行为不应得到肯定和鼓励。

三、案外人刘某某的补偿争议系另一法律关系,不应构成解除合同的理由。鑫富达公司存在与刘某某恶意串通的可能性,刘某某征地款已发放,其只是拒绝领取,且刘某某的土地已被征收,其已丧失了对案涉土地的承包经营权。

四、一审程序违法。盐城中院未在程序上?#36816;?#26041;举证进行认定,盐城中院主动调查不符合依职权调查的程序,也未对调查结果进行质证。案外人滨海县蔡桥镇人民政府应作为第三人参加诉讼。

五、原审判决认定“本案中,因刘某?#25104;?#26410;得到安置补偿,并拒绝交地,其不?#24066;?#37995;富达公司进行施工,?#29575;滚?#23500;达公司对案涉土地无法进行动工开发”错误。

为证明其主张,滨海国土局向江苏高院提交2份证据:证据1、鑫富达公司于2011年6月20日向滨海国土局出具的《挂?#20973;?#20080;申请书》和《2011G10地块国有建设用地使用权出让竞买报价书?#32602;?#20197;证明鑫富达公司在涉案土地拍卖前对土地状况是清楚的。证据2、鑫富达公司与江苏银行股份有限公司滨海支行签订的《最高额抵押合同》、鑫富达公司与滨海县金汇农村小额贷款有限公司签订的《最高额借款合同》和涉案土地数次抵押登记记?#35760;?#20917;,以证明其已履行完毕土地交付义务,鑫富达公司也实际接收涉案土地并使用该土地多次抵押贷款。鑫富达公司质证认为,对2份证据的真实性均不持异议,但2份证据均不属于新证据,且与本案没有关联性,不足以否认滨海国土?#27835;?#32422;的事实,也不足以证明滨海国土局的观点。

【房产公司答辩】

鑫富达公司答辩称,双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并?#25381;新?#34892;完?#24076;?#19988;不能达到其签订合同的目的,其要求解除合同是合法的。鑫富达公司在一审中起诉要求解除双方的合同,盐城中院支持了诉请,判决并没有超出诉请范围。请求驳回滨海国土局上诉,维持原判决。

【房产公司?#20449;怠?/span>

江苏高院审理过程中,鑫富达公司于2015年2月13日向江苏高院出具?#20449;?#20070;,?#20449;等?#19981;能及时完成解除抵押?#20013;?#28392;海国土局有权在退还土地出让金中扣除相关款项。

【江苏高院裁判】

经过双方当事人确认,本案二审争议焦点为?#24573;?#23500;达公司要求解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》能否得到支持。

江苏高院认为,鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示,原审判决认定合同?#34892;?#27491;确。

根据该合同约定,滨海国土局应在鑫富达公司交清土地出让金后将符合净地标准的土地交付给鑫富达公司;滨海国土局延期交付土地超过60日,经催交后仍不能交付土地的,鑫富达公司有权解除合同。鑫富达公司已于2011年8月19日按合同约定全额缴纳了土地出让金8520710元,滨海国土局应按合同约定将净地交付给鑫富达公司。

一、关于净地标准的问题

双方在合同中没有明确约定,原审判决?#25569;?#22269;土资源部?#26029;?#32622;土地处置办法》第二十一条的规定?#33539;?#20928;地的标准,即净地需要土地权利清晰;安置补偿落实到位;没有法律经济纠纷;地块位置、使用性质、容积?#23454;?#35268;划条件明确;具备动工开发所必需的其他基本条件。根据盐城中院于2013年11月28日到涉案土地的现场勘查情况,刘某某在涉案土地东北区域内种植有7棵大?#40140;?#33509;干棵小?#40140;?#22240;刘某某认为其对部分涉案土地享有承包经营权,且对征地补偿标准有异议而未领取补偿款并拒绝交地。因刘某某问题尚未解决,故原审判决认定涉案土地不符合“土地权利清晰、安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷”的净地标准,并无不当。

 

二、关于鑫富达公司以涉案土地使用权抵押贷款的行为能否认定土地使用权出让合同已履行完毕的问题

江苏高院认为,鑫富达公司支?#35835;送?#22320;出让金并取得了涉案土地《土地使用权证书?#32602;?#26377;权以该土地使用权抵押贷款。鑫富达公司受让该土地的目的系为了房地产开发,?#26102;?#28023;国土局依据合同约定还负有向鑫富达公司交付净地的义务,?#21592;?#37995;富达公司实?#21046;?#21512;同目的。因此,滨海国土局以鑫富达公司已取得土地使用权证即认为合同已履行完毕不能成立,江苏高院不予采纳。

三、关于鑫富达公司是否已丧失合同解除权的问题

江苏高院认为,虽然刘某某问题在交地时?#21019;?#22312;,鑫富达公司并未因?#21496;?#32477;在交地记录表上签字,但?#28304;?#35748;定鑫富达公司对刘某某问题不持异议,?#37038;?#20102;涉案土地现状依据不足。因为,一是刘某某系因征地补偿问题拒绝交地,鑫富达公司有理?#19978;?#20449;政府能解决这一问题;二是从鑫富达公司多次向滨海国土局发函的内容看,其始终要求尽快解决刘某某问题;再则,本案诉讼中,盐城中院亦向滨海国土局发出司法建议书,建议?#21672;樸行?#22320;解决刘某某的问题,但滨海国土局对该建议仍未作任?#20301;?#22797;,刘某某问题至今未获解决。至于滨海国土局提出的鑫富达公司应当另行诉讼解决刘某某问题,江苏高院认为,鑫富达公司是依据合同约定要求滨海国土局交付净地,亦或就刘某某问题另行解决,鑫富达公司有权依据具体情况作出相应选择,滨海国土局以鑫富达公司只能就该问题另行解决为由主张鑫富达公司丧失合同解除权没有法律依据,不能成立。

滨海国土局还称鑫富达公司存在与刘某某恶意串通的可能性,但并未举证证明,亦与本案查明的鑫富达公司多次发函要求解决刘某某问题的事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为?#29575;?#19981;能实现合同目的,当事人可以解除合同。故鑫富达公司请求解除合同有法律依据,滨海国土局提出的鑫富达公司无权解除合同的上诉理由不能成立。至于涉案土地上?#28304;?#22312;他项权的问题,鑫富达公司已向江苏高院出具?#20449;?#20070;,?#20449;等?#25269;押问题未能解决,滨海国土局可在返还土地出让金时扣除相关款项。故该问题可在合同解除后双方协商解决。

鑫富达公司一审诉讼请求为请求解除双方的签订的合同,盐城中院经审理后支持了鑫富达公司的该项诉请,判决确认鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除效力,并未超出鑫富达公司的诉讼请求,?#26102;?#28023;国土局的该上诉理由亦不能成立。

综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。滨海国土局的上诉请求及理由不能成立,江苏高院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第?#35805;?#19971;十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费100524元,由上诉人滨海县国土资源?#25351;?#25285;。

本判决为终审判决。

(来源:李燚 法律参考)

2、公报案例:江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

 [裁判摘要承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题,承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的,人民法院不予支持。

在双方当事人已失去合作信任的情况下,为解决双方矛盾,人民法院可以判决由发包人自行委托第三方?#25569;招?#22797;设?#21697;?#26696;对工程质量予以整?#27169;?#25152;需费用?#27801;?#21253;人?#26800;!?/span>

原告、反诉被告:江苏南通二建集团有限公司。

被告、反诉原告?#20309;?#27743;恒森房地产开发有限公司。

江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建)因与吴江恒森房地产开发有限公司(以下简称恒森公司)本诉支付工程余款、反诉赔偿屋面渗漏重作损失建设工程施工合同纠纷一案,向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼。该院于20108月 5日作出(2006)苏中民一初字第0022号民事判决,南通二建、恒森公司均不服,向江苏省高级人民法院提起上诉。该院于 201133日作出(2010)苏民终字第 0188号民事裁定,撤销原判并发回重审。

重审中,原告南通二建诉称:2004年 1015日,原、被告签订《建设工程施工合同》一份,约定由原告承建吴江恒森国?#20351;?#22330;的土建工程。2005720日涉案工程全部竣工验收合格,并同时由被告恒森公司接收使用。被告仅支?#35835;?/span>26 815 307元,余款计16 207 442元拒不支付。请求判令:1.被告支付工程余款及逾期付款违约金153 92239元合计16 361 36439元。2.被告赔偿由于设计变更造成原告钢筋成型损失6万元。

被告恒森公司辩称:被告已按约定要求支付工程款,请求驳回原告南通二建诉讼请求;并反诉称:1.反诉被告偷工减料,未按设计?#36158;?#26045;工,质量不合格,导致屋面广?#33655;?#28431;,该部分重作的工程报价为 3 335 09299元,请求判令反诉被告赔偿该损失。2.双方约定工程竣工日期为20054月中旬,实际工程竣工日期为2005年 726日,逾期915天,反诉被告应赔偿延误工期违约金915万元。

南通二建针?#38498;?#26862;公司的反诉辩称: 1.涉案工程已竣工验收合格。对已竣工验收合格的工程,《建设工程质量管理条例》规定施工单位仅有保修义务。2.屋面渗漏系原设计?#26032;ジ前?#20280;缩缝?#35838;?#27809;有翻边等原因造成。且工程竣工后恒森公司的承租方在屋顶?#31859;源?#34746;?#38752;?#35013;灯,破坏了防水层。3.根据双方会议纪要,恒森公司已承认是地下?#19994;?#21508;种因素导致工期延误,明确不追究原合同工期,不奖也不罚。?#35782;?#21453;诉请求不予认可。

江苏省苏州市中级人民法院一审查明:

20041015日,南通二建与恒森公司依法签订建设工程施工合同,其中约定由南通二建承建恒森公司发包的吴江恒森国?#20351;?#22330;全?#23458;?#24314;工程,合同价款 30 079 113元,开工日期20041031日,竣工日期2005428日。同日,双方签订补充协议约定:开工日期计划2004102(以开工令为准),竣工日期 2005311日,工期141(春节前后 15天不计算在内)。每迟后一天,南通二建支付违约金10万元。土建工程造价按标?#33258;?#23450;为3523万元,竣工结算经吴江市有资质的审计部门审计核实后,按审计决算总价下浮95%为本工程决算总价。补充协议还对付款方式进行了约定,并约定留总价 5%款项作为保修保证金,两年后返还。

20041030日,南通二建致函恒森公司,认为因设计变更造成其钢筋成型损失约6万元,要求恒森公司?#26800;?#35813;损失。 20041110日,恒森公司致函南通二建,认为应对成型钢筋尽量利用,对确实无法利用的,由南通二建上报明细,经双方核?#38498;螅?#30001;恒森公司给予补偿。嗣后,南通二建未报损失明细。

200516日,南通二建与恒森公司签订会议纪要,双方确认南通二建为总包单位,由南通二建收取恒森公司分包合同总价1%总包管理费。该会议纪要同时明确,由于工期延误引发的争议已经双方协商解决,因地下?#19994;?#21508;种因素的制约导致工期延误,双方不追究原合同工期,双方同意既不奖也不罚,但恒森公司法定代表人强调必须在 20054月中旬全部竣工通验。

2005420日,南通二建与恒森公司签订补充合同,约定恒森公司将恒森国?#20351;?#22330;室外?#22871;?#24635;体工程发包给南通二建施工,工程总价暂按270万元计,最终结算价按江苏省建安2004定额审计下浮 12%确认,室外工程工期为2005420日至2005620日。

2005627日,南通二建与恒森公司就工程现场签证单确认问题等事项订立会议纪要,双方经协商确认工程于六月底前全部竣工,如不能如期竣工,根据原因由责任方?#26800;?#36131;任。

施工期间,恒森公司陆续将水电、消防、暖通通风、二次装修、幕墙工程分别分包给第三方施工。其中幕墙分包工程固定总价205万元,另四份协议均约定由南通二建按分包合同总价25%向分包单位收取配合管理费。经确认,南通二建已收取配合管理费323 750元。

涉案工程于2005720日竣工验收。工程竣工后,恒森公司将其中建筑面积 22 275平方米的房屋出租。原一审中经现场勘查,承租人在屋顶场地中央打螺?#38752;?#23433;装照明灯4盏。

原一审中,南通二建申请对工程造价进行审计?#32531;?#26862;公司申请对屋面渗漏的重作损失进行鉴定。一审法院依当事人申请,委托苏州市价格认证?#34892;?/span>(以下简称认证?#34892;?/span>)、苏州天正房屋安全司法鉴定所(以下简称天正鉴定所)及苏州东吴建筑设计院有限责任公司(以下简称东吴设计院)对相关事项予以鉴定。

认证?#34892;?#30340;鉴定意见为:南通二建施工工程造价为35 034 26023元,其中屋面结构层以上实际施工部分造价为 1 677 635元。

天正鉴定所经鉴定?#33539;ǎ?#23627;面渗漏?#35838;?#20027;要位于伸缩缝、落水管、出屋面排气管及屋面板;南通二建实际施工部分与原设计?#36158;?#30456;比,屋面防水构造做法中无50厚粗?#26696;?#31163;层、干铺无纺布一层、20厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层,伸缩缝?#35838;?#21478;缺30厚防水卷材。鉴定意见为?#20309;?#38754;构造做法不符合原设计要求,屋面渗漏范围包括伸缩缝、部分落水管道、出屋面排气管及局?#35838;?#38754;板。

东吴设计院鉴定明确,因现有屋面板构造做法与原设计不符,局部修复方案不能保证屋面渗漏问题彻底?#34892;?#35299;决(主要指局?#35838;?#20462;施工带来其余?#35838;?#30340;渗漏),建议将原防水层全面铲除,重做屋面防水层,并出具了全面设?#21697;?#26696;。该全面设?#21697;?#26696;中包括南通二建在实际施工中未施工工序,并在原设?#21697;?#26696;伸缩缝?#35838;?#22686;加了翻边。

认证?#34892;?#26681;据东吴设计院上述全面设?#21697;?#26696;出具的鉴证价格为3 975 454元 (2009427日为鉴定基准日)

重一审中,一审法院委托苏州市建设工程质量检测?#34892;?#23601;本案原设?#21697;?#26696;中伸缩缝?#35838;?#26080;翻边设计是否符合国家和地方强制标准及屋顶安装4盏路灯与屋面渗漏是否存在因果关系进行鉴定。20123月 15日该检测?#34892;某?#20855;书面鉴定意见为?#33655;?#32553;缝设计样式及用材均为参?#32423;?#24182;无统一的强制性规范。所调查4处路灯基座,3处未见螺栓破坏现有防水层现象,其中一处路灯基座位置现有防水层存在局部破损现象,但其对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断。

重一审中,认证?#34892;某?#20855;汇总表一份,明确在全面设?#21697;?#26696;的总修复费用中,屋面防水构造做法中未施工的50厚粗?#26696;?#31163;层、干铺无纺布一层、20厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层的工程款为755 03646元;伸缩缝?#35838;?nbsp;50厚粗?#26696;?#31163;层、干铺无纺布一层、20厚聚合物水泥基弹性防水涂料、30厚防水卷材的工程款为13 26756元;伸缩缝?#35838;环?#36793;的工程款为871330元。

一审法院认定本案争议焦点为:一、工程价款如何认定。二、因屋面渗漏,南通二建作为施工单位应如何?#26800;?#36131;任。三、南通二建是否应?#26800;?#24310;误工期的违约责任。

一、关于工程价款如何认定的问题。

诉讼中,南通二建、恒森公司均同意以鉴定造价35 034 26023元作为工程款结算的依据,并一致认可已支付工程款 26 815 307元。南通二建同时认为,工程价款还应加上总包管理费15万元?#26696;?#31563;成型损失6万元。

一审认为,因诉讼中双方一致认可按司法鉴定造价为工程款结算依据,应予准许。关于总包管理费问题,施工期间双方曾?#33539;?#21335;通二建为总包单位、南通二建可收取恒森公司分包合同总价1%总包管理费,?#35772;?#21452;方真实意思表示,应予确认。恒森公司分包合同总价为1500万元,故恒森公司应按约支付15万元。关于钢筋成型损失问题,双方曾约定恒森公司给予损失补偿的前提是由南通二建上报无法利用钢筋的明细,现因南通二建未能提供因设计变更导致无法利用的钢筋数量明细,应视为该部分成型钢筋已合理用于本案工程中,施工方未实际发生成型钢筋损失,?#35782;?#21335;通二建该项诉讼请求不予支持。另,因保修期限届满,且屋面广泛性渗漏问题将在本案中作出处理,故恒森公司应退还保修保证金。综上,一审法院认定恒森公司应付工程总价款为35 184 26023(35 034 26023+150 000),扣除恒森公司已付工程款26 815 307元,恒森公司尚应支付南通二建工程价款8 368 95323元。恒森公司?#29359;?#24037;程款的利息可?#25569;?#21452;方确认的补充协议中的付款期限计算。

二、关于屋面渗漏,南通二建作为施工单位应如何?#26800;?#36131;任的问题。

一审认为,结合鉴定意见及现场情况,应确认屋面渗漏?#30340;?#36890;二建未按原设计?#36158;?#26045;工导致隐患及承租人擅自安装路?#30772;?#22351;防水层两方面因素所致,其中未按设计?#36158;?#26045;工为主要原因,路?#30772;?#22351;防水层为局部和次要原因。南通二建提出的原设计不合理的问题,因标准或规范中对伸缩缝?#35838;?#35774;?#21697;?#36793;并无强制性要求,其也无其他依据得出伸缩缝?#35838;?#26080;翻边必然会漏水的结论,?#35782;?#21335;通二建?#27599;?#36777;不予支持。

南通二建主张自己仅应?#26800;?#20445;修义务,而不应?#26800;?#20840;面修复费用的问题。一审认为,因现有屋面板构造做法与原设计不符,存在质量隐患,局部修复方案不能保证屋面渗漏问题得到彻底解决,还会因维修施工带来其余?#35838;?#30340;渗漏;况且,南通二建因偷工减料造成质量不符合设计要求是全面性而非局部性的问题。东吴设计院建议将原防水层全面铲除,重做屋面防水层,并由此出具全面设?#21697;?#26696;,该方案较原设?#21697;?#26696;相比,仅增加了伸缩缝翻边设计。因此,可以认定全面设?#21697;?#26696;宜作为彻底解决本案屋面渗漏的修复方案。鉴于诉讼双方目前已失去良好的合作关系,由南通二建进场施工重做防水层缺乏可行性,故恒森公司可委托第三方?#25569;?#20840;面设?#21697;?#26696;对屋面缺陷予以整?#27169;?#24182;由南通二建?#26800;?#25972;改费用。

关于对全面设?#21697;?#26696;修复费用 3 975 454元应如何?#26800;?#30340;问题。一审认为,全面设?#21697;?#26696;中相较原设计,伸缩缝?#35838;?#22686;加了一道翻边,由此增加的费用8713元应扣除。南通二建在实际施工中少做的工序并未计入工程总价款,而全面设?#21697;?#26696;中包含了该几道工序,基于权利义务相一致的原则,该部分费用应扣除。但屋面渗漏主要?#30340;?#36890;二建施工原因造成,工程实?#24066;?#22797;时建筑行业人工、材?#38686;?#26684;均有?#38505;牵?#27492;事实上增加了恒森公司的负担,该?#38505;?#37096;分的费用应由南通二建?#26800;!?#32463;鉴定,20041015日,南通二建工程屋面结构层以上实际施工部分工程价款为 1 677 635元,而2009427日,相同工程量的工程价款为3 198 43668(全面修复总费用3 975 454-屋面防水构造做法中增做部分755 03646-伸缩缝?#35838;?#22686;做部分13 26756-伸缩缝翻边 871330)。因此,屋面防水构造做法与伸缩缝?#35838;?#20013;应做而未做的部分在2004年 1015日的实际工程价款为402 98866元,而在2009427日相应工程价款则为768 30402元,两者之间的差额 365 31536元应由南通二建?#26800;!?#21478;,承租人在屋顶打洞装?#30772;?#22351;防水层,亦是导致屋面渗漏的原因之一,?#35270;?#24403;相应减轻南通二建的责任。鉴于该处路灯位于屋面停?#20826;?#20013;央较高位置?#26696;?#36335;灯仅对屋面板渗漏有影响,而实际渗漏?#35838;?#36824;包括伸缩缝、落水管、出屋面排气管等多?#35838;唬们?#35748;定应予扣除修复工程款金额15万元。综上,南通二建应支付的修复费用合计为 3 413 75204元。

三、关于南通二建是否应?#26800;?#24310;误工期的违约责任。

一审认为,根据双方补充协议,南通二建应于2005311日完工,否则按每天10万元?#26800;?#36829;约责?#21361;?#23454;际施工期间,因地基工程施工失败,双方约定由南通二建接替原地基工程施工单位实施地下室围护的抢险施工及围护桩加固工作,该项工作并非总包单位合同内容,属于增加工程,必然导致工期延长,故双方就工期协商约定互不追究原合同工期、既不奖也不罚,但恒森公司并未放弃工期要求,在?#20449;?#19981;针对原工期奖罚的同时要求南通二建必须于 20054月中旬竣工。此外,恒森公司将室外?#22871;?#24037;程另行发包给南通二建施工,并明确室外?#22871;?#24037;程工期至20056月 20日止,结合双方于2005627日会议纪要中作出的工程应于六月底前竣工、否则根据原因由责任方?#26800;?#36131;任的意思表示,可认为双方因地下室及工程量增加等原因,?#30740;?#21830;将竣工时间延长至2005630日。事实上,本案工程于20057月 20日竣工,南通二建逾期完工20天,南通二建未能举证证明该20天存在可据实延长的情?#21361;视?#26399;完工20天的责任应由南通二建?#26800;!?#22240;恒森公司投资建房的目的之一系对外招租开设大卖场以获取租金收益,南通二建逾期完工必然导致恒森公司迟延接收使用房屋并获得租金收益,结合恒森公司将所建房屋对外实际出租的状况及规模,一审法院酌定由南通二建赔偿工期延误损失25万元。

综上,一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第?#35805;?#38646;七条、第二百八十一条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第十三条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定,于2012831日作出判决:

一、恒森公司支付南通二建工程价款 8 368 95323元。二、恒森公司支付南通二建工程余款利息。三、南通二建赔偿恒森公司屋面修复费用3413 75204元。四、南通二建赔偿恒森公司工期延误损失 250000元。五、驳回南通二建及恒森公司其他诉讼请求。

南通二建不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉称:1.涉案工程已竣工验收合格,施工单位仅应履行保修义务,一审法院判决南通二建?#26800;?#23627;面整体重作费用没有法律依据。2.原设?#21697;?#26696;有缺陷,此也是造成屋面渗漏的原因,一审法院对原设计缺陷的责任未加认定错误。3.双方合同?#35328;?#23450;工程总价款下浮95%,?#24066;?#22797;费用也应下浮95%;40100c30细石混凝土找平层系为配合伸缩缝翻边而增加的工序,原设?#21697;?#26696;中没有此工序,该费用应予扣除。5.一审法院确认屋面渗漏原因中,路?#30772;?#22351;防水层为次要原因,仅减轻南通二建15万元赔偿责任不公?#20581;?#32508;上,请求依法改判。

被上诉人恒森公司答辩认为:1.南通二建认为涉案工程已验收合格,?#25163;怀械?#20445;修义务的理由不能成立,因为屋面渗漏?#30340;?#36890;二建擅自减少工序而导致,不全面重作已不能?#34892;?#35299;决渗漏,南通二建理应?#26800;?#20840;面赔偿责任。2.实际施工部分的工程款下浮是基于双方在施工合同中的约定,而全面设?#21697;?#26696;的工程造价,是南通二建作为施工人向恒森公司?#26800;?#30340;赔偿责?#21361;?#19981;应下浮;30100c30细石混凝土找平层费用不应扣除,因全面设?#21697;?#26696;是为彻底解决屋面渗漏而设计的,而屋面渗漏是南通二建未按设计施工导致的,因此,不应扣除全面设?#21697;?#26696;中的任何费用。请求驳回上诉,维持原判。

江苏省高级人民法院查明事实与一审相同。

二审法院另查明:东吴设计院鉴定人员在二审庭审中?#29575;觶?#28041;案工程原设?#21697;?#26696;无0100毫米厚细石混凝土找平层工程,该工程是为配合伸缩缝?#35838;环?#36793;设计而增设的。该部分费用合计536 37974元。经双方当事人确认,二审争议焦点为:1.屋面渗漏的质量问题是否存在设?#21697;?#38754;的原因;屋面渗漏的质量问题应按何?#22336;?#26696;修?#30784;?/span>2.若选择全面设?#21697;?#26696;修复,全面设?#21697;?#26696;的费用应如何分担;全面设?#21697;?#26696;的费用是否应下浮95%;全面设?#21697;?#26696;的费用中,0100毫米厚细石混凝土找平层费用是否应当扣除。

江苏省高级人民法院二审认为:

一、屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实,竣工验收合格证明及其他任?#38382;?#38754;证明均不能对该客观事实形成?#34892;?#23545;抗,故南通二建根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏,其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例?#32602;?#36827;而认为其只应?#26800;?#20445;修责任而不应重作的问题,同样不能成立。因为该条例是管理性规范,而本案屋面渗漏主要?#30340;?#36890;二建施工过程中偷工减料而形成,其交付的屋面本身不符合合同约定,且?#35759;院?#26862;公司形成仅保修无法救济的损害,?#26102;?#26696;裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例,根据法律位阶关系,该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁?#26800;?#30340;原则处理,这是符合法律的公平原则的。

二、屋面渗漏的质量问题不在于原设计而在于南通二建偷工减料,未按设计要求施工,?#35270;?#25353;全面设?#21697;?#26696;修?#30784;?#21335;通二建上诉提出,原设?#21697;?#26696;中伸缩缝?#35838;?#26080;翻边设计,不符合苏J9503?#25216;?#35201;求;原设?#21697;?#26696;中屋面伸缩缝未跨越坡低谷点,设计坡度不够;原设?#21697;?#26696;中屋面伸缩缝以两种不匹配材?#38505;辰印?#24182;认为上述设计缺陷均是造成屋面渗漏的原因。对南通二建所提的异议,工程质量检测?#34892;?#26366;于2012315日出具鉴定意见,对原设?#21697;?#26696;是否有缺陷以及与屋面渗漏是否存在因果关系作出说明。二审庭审中,工程质量检测?#34892;?#30340;鉴定人员也出庭?#37038;?#20102;质询。关于原设?#21697;?#26696;中伸缩缝?#35838;?#26080;翻边设计的问题,二审认为,苏J9503?#25216;?#24182;非强制性规定,伸缩缝翻边仅是为进一步保险起见采取的更?#34892;?#30340;防水措施,伸缩缝是否做翻边与屋面渗漏之间无必然联系,施工方如果按照原设计规范保质保量施工,结合?#35805;?#24037;程施工实际考量,屋面不会渗漏。南通二建欲以原设?#21697;?#26696;伸缩缝?#35838;?#26080;翻边设计减轻其自身责任的上诉理由缺乏依据。关于原设计屋面伸缩缝未跨越坡低谷点的问题,二审认为,增大屋面坡度并跨越坡低谷点,其虽有利防水防漏,但南通二建?#32454;?#25353;原设计标准施工即能防?#32929;?#28431;,故南通二建该上诉理由亦不能成立。关于原设计中屋面伸缩缝以两种不匹配材?#38505;?#25509;的问题,二审认为,不同种材料原本难言完全匹配,且国?#20063;?#27809;有相关规范或标准对材?#38505;?#25509;匹配作出禁止性规定,?#35828;?#19982;屋面渗漏亦无必然联系,故南通二建该上诉理由也不能成立。退而言之,合同双方在合同的履行中均应?#38505;?#32780;善意地关注对方的权利实现,这既属于合同的附随义务,亦与自身的权利实现紧密关联,?#35782;?#21335;通二建的此类抗辩更应事前沟通而不应成为其推卸责任的充分理由。

关于本案屋面渗漏应按何?#22336;?#26696;修复的问题,二审认为,根据《中华人民共和国合同法》第?#35805;?#38646;七条、第二百八十一条之规定,因施工方原因?#29575;构?#31243;质量不符合约定的,施工方理应?#26800;?#26080;偿修理、返工、改建或赔偿损失?#20219;?#32422;责任。本案中,双方当事人对涉案屋面所做的工序进行了明确约定,然南通二建在施工过程中,擅自减少多道工序,尤其是缺少对防水起重要作用的20厚聚合物水泥基弹性防水涂料层,其交付的屋面不符合约定要求,导致屋面渗漏,其理应?#28304;顺械?#36829;约责任。鉴于恒森公司几经局?#35838;?#20462;仍不能彻底解决屋面渗漏,双方当事人亦失去信任的合作基础,为彻底解决双方矛盾,原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设?#21697;?#26696;修复,并判决由恒森公司自行委托第三方?#25569;?#20840;面设?#21697;?#26696;对屋面渗漏予以整?#27169;?#21335;通二建?#26800;?#19982;改建相应责任有事实和法律依据,亦属必要。

三、全面设?#21697;?#26696;修复费用应在考虑案情实际的基础上合理分担。二审认为,在?#33539;?#36180;偿责?#38382;保?#24212;以造?#20260;?#23475;后果的各种原因及原因力大小为原则。一审法院根据天正鉴定所及工程质量检测?#34892;?#30340;鉴定意见,认定屋面渗漏南通二建未按设计?#36158;?#26045;工为主要原因,路?#30772;?#22351;防水层为局部和次要原因。一审法院在鉴定机构就破坏防水层的路灯对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断的情况下,鉴于屋面渗漏位置与路灯位置的关系、路灯局部破坏防水层对屋面渗漏整体情形的影响力大小等因素,且南通二建擅自减少工序在先,即使没有该处路?#22369;?#26643;孔?#20174;?#21709;防水层,也难避免屋面渗漏的事实,?#20204;?#20943;轻南通二建15万元赔偿责任尚属得当。至于全面设?#21697;?#26696;的费用应否下浮95%的问题。二审认为,?#26800;?#20840;面设?#21697;?#26696;的工程造价,是南通二建作为施工人向恒森公司?#26800;?#30340;违约责?#21361;?#19982;工程实际施工工程款结算?#36136;?#19981;同的法律关系,南通二建要求?#26085;?#26045;工工程款下浮95%的方式计算全面设?#21697;?#26696;修复费用,缺乏合同依据和法律依据。关于全面设?#21697;?#26696;费用中,0100毫米厚细石混凝土找平层费用 536 37974元是否应当扣除的问题。二审认为,0100毫米厚细石混凝土找平层?#24039;?#26696;工程原设?#21697;?#26696;没有的,系全面设?#21697;?#26696;中为配合伸缩缝?#35838;环?#36793;设计而增加的,由此增加的费用536379.74元应从总修复费用中扣除。综前所述,南通二建在本案中应支付的修复费用合计为2 877 37230(3 198 43668+ 365 31536-150000-536 37974)

综上,江苏省高级人民法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第?#35805;?#20116;十三条第一款第()(2007年修正)之规定,于20121215日作出判决:

维持一审判决主文第一项、第二项、第四项、第五项;变更一审判决主文第三项为:南通二建赔偿恒森公司屋面修复费用 2877 372.30元。

本判决为终审判决。


业务部动态

 

1、继326日华润集团法律部到我所进行考查、参观和访谈后,双方的合作关系迈向了新的平台,目前正在?#22411;?#26631;法律服务领域进行深度合作,我所将充分发挥专业优势,派驻有经验?#24515;?#21147;的律师精耕细作,为华润公司项目的顺利开展保驾护?#20581;?/span>

220157-8月期间,由我所付冬梅、刘军、凌星律师组成的PPP项目小组,在义行所朱静主任的大力支持下,完成了《律师PPP项目服务业务操作指引》的编制工作,也向省律师协会城镇会委员会递交了该项指引的工作成果。

320159月,由我所付冬梅、刘军、凌星律师组成的PPP项目小组,在义行所朱静主任的大力支持下,完成了PPP法规汇编工作,也向省律师协会城镇会委员会递交了该项工作成果。

 

 


知识产权法律资讯

 

 


目录

最新资讯

1、关于?#26723;?#20303;房转让?#20013;?#36153;受理商标注册?#35757;?#37096;分行政事业性收费标准的通知

2、《中华全国专利代理人非执业会员管理办法》9月1日起试行

3、知识产权反垄断指南或下月成型

新法速递

1、最高法院:《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》 

2、工商总局:《企业经营范围登记管理规定》

典型案例

1、山东省旅游行业协会诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政案

2、江苏淮安中院判决老凤祥公司诉苏果超市(淮安)公司侵害商标权案

业务部动态:

1、韩颖、殷昭洋律师受邀为徐州罗特艾德回转支承公司讲课 

2、韩颖、殷昭洋律师参加第四届信息网络与高新技术法律实务?#21009;?#20250;

律师随笔

1、专利实施许可十大核心约定

2、商标"权利用尽"适用的构成要件及相应限制 

 

最新资讯

1、关于?#26723;?#20303;房转让?#20013;?#36153;受理商标注册?#35757;?#37096;分行政事业性收费标准的通知

   为推进普遍性降费,切实减轻企业和?#29992;?#36127;担,激发市场活力,促进经济稳定增长,按照国务院关于推进收费清理改革的要求,决定?#26723;?#37096;分行政事业性收费标准。现将有关问题通知如下:

一、2015年10月15日起,?#26723;?#20303;房和城乡建设部门住房转让?#20013;?#36153;、工商部门受理商标注册?#35757;?部门12项行政事业性收费标准(见附件)。

二、2016年1月1日起,延长国家知识产权部门专利年费减缴时限,对符合《专利费用减缓办法》规定、经专利局批?#25216;?#32531;专利费的,专利年费减缴时限?#19978;?#34892;授予专利权前三年,延长为前六年。

三、各地区和有关部门要?#32454;?#25191;行本通知规定,对公布?#26723;?#30340;行政事业性收费标准,不得以任何理由拖延或者拒绝执行。

四、各级价格、财政部门要加强?#21592;?#36890;知落实情况的监督检查,对?#35805;?#35268;定?#26723;?#25910;费标准的,按有关规定给予处罚。

 

2、《中华全国专利代理人非执业会员管理办法》9月1日起试行

    2015年 9月1日,由中华全国专利代理人协会发布的《中华全国专利代理人非执业会员管理办法?#25151;?#22987;试行。

据中华全国专利代理人协会有关负责人介绍,为了更好地加强专利代理人与企业知识产权工作者的相互交流、沟通与合作,促进专利代理人与企业知识产权工作者的紧密联系,形成工作上的优势互补,加快形成我国企业知识产权竞争优势,中华全国专利代理人协会制定发布了《中华全国专利代理人非执业会员管理办法》。该管理办法规定了非执业会员的入会条件、权利义务?#21462;?#20013;华全国专利代理人协会将通过相关一系列试点工作,积累经验,为今年进一步完善协会的相关制度内容奠定基础。

据悉,近年来,伴随着我国知识产权事业的快速发展,加入知识产权代理行业的人员越来越多。截至目前,全国取得专利代理人资格证书人数超过2.7万人,执业专利代理人达到1.2万人。其中,已取得专利代理人资格证书未进入专利代理行业的人员,在企业从事与知识产权工作或在高校、研究院所等单位任职的也适用上述办法。

 

3、知识产权反垄断指南或下月成型

    针对“专利流氓”等行为,我国将通过出台一部知识产权反垄断指南予以规制。国家发改委22日组织召开知识产权滥用反垄断指南第二次讨论会,针对知识产权权利人市场支配地位的确认、高价许可?#35757;?#38382;题,由来自国内外律师事务所、行业协会、内外资企业、专家学者等共50多名代表进行了讨论,预计将于10月底初步成型。

  与会人员就知识产权滥用反垄断领域的重要问题展开了深入讨论,包括涉及知识产权的相关市场应如何界定;如何认定不公平的过高许可费;涉及知识产权的市场支配地位如何认定;标准必要专利具有的特殊性,包括权利人申请禁令可能产生的竞争问题,应如何规制;专利经营实体可能产生的竞争问题;是否有必要设立安全港制度,应如何进行制度安排;专利池可能产生哪些竞争问题,指南应持怎样的态度;如何认定行使知识产权的行为构成反垄断法上的滥用等问题。 

  针对不公平的许可费问题,来?#38498;?#20449;的代表表示,他们支付的专利许可费用,大概占到售价的10%。由于?#19994;?#20135;品利润浮动大,从去年下半年到现在,很多?#19994;?#30340;利润下滑了百分之七八十,这些许可费用对企业压力很大。

  爱立信代表表示,许可行为本身应当是处理竞争和创新,使不同的厂商可?#38498;?#23481;易地进入市场,能够改善服务和质量。在这种情况下,应该鼓励双方的协商谈判,而不是具体规定许可费率和基准。这个?#37319;?#21450;对专利权人合理补偿,获得合理回报再投入进一步标准当中,如果没有这种合理回报,专利权人没有动力投入这样的研发。

   在历时一整天的讨论中,与会人员给出了很多专业并具体的建议,主要集中在四个方面:一是指南要具有较强的操作性,体现出较好的指引性?#27426;?#26159;指南要平衡好知识产权保护和防止知识产权滥用的关系,并在具体的制度安排上有所体现;三是指南要借鉴世界上其他国家和地区的经验和做法,更要体现我国的?#36136;?#24773;况,体现指南的针对性;四是指南需要具有?#27426;?#30340;稳定?#38498;?#21069;瞻性,但指南很难一次性全部解决知识产权滥用反垄断规制领域的全部问题,需要有所选择,将来在实践的基础上进一步完善。

  与会代表表示,在国务院反垄断委员会层面出台一?#23458;?#19968;的知识产权滥用的反垄断指南非常有必要,可以进一步明确知识产权滥用反垄?#29616;?#27861;的原则、思路和程序等,给予市场主体更?#29992;?#30830;的合理预期。

国家发改委反垄断局相关负责人表示,下一步,将在充分研究各有关方面意见的基础上,抓紧推进指南的研究起草工作,尽快形成指南草案,并通过各?#22336;?#24335;进一步征求各方面的意见和建议。

 

 

新法速递

 

1、最高法院:《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》 

为?#33487;?#30830;实施对注册商标权的财产保全措施,避免重复保全,现就人民法院对注册商标权进行财产保全有关问题解释如下:

第一条:人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时,需要对注册商标权进行保全的,应当向国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)发出协助执行通知书,载明要求商标?#20013;?#21161;保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容,包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

第二条:对注册商标权保全的期限一次不得超过六个月,自商标?#36136;?#21040;协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的,人民法院应当在保全期限届满前向商标?#31181;?#26032;发出协助执行通知书,要求继续保全。否则,视为自动解除对该注册商标权的财产保全。

第三条:人民法院对已经进行保全的注册商标权,不得重复进行保全。

 

2、 工商总局:《企业经营范围登记管理规定》

《企业经营范围登记管理规定》已经国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予以公布,自2015年10月1日起实施。

第一条为了规范企业经营范围登记管理,规范企业经营行为,保障企业合法权益,依据有关企业登记管理法律、行政法规制定本规定。

第二条本规定适用于在中华人民共和国境内登记的企业。

第三条经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。

申请人应当?#25569;鍘?#22269;民经济行业分类?#36153;?#25321;一种或多?#20013;?#31867;、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。对《国民经济行业分类?#20998;?#27809;有规范的新兴行业或者具体经营项目,可以?#25569;?#25919;策文件、行业习惯或者专业文献等提出申请。

企业的经营范围应当与章程或者合伙协议规定相一致。经营范围发生变化的,企业应对章程或者合伙协议进行修订,并向企业登记机关申请变更登记。

第四条企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的经营项目(以下称前置许可经营项目)的,应当在申请登记前报经有关部门批准后,凭审批机关的批准文件、证件向企业登记机关申请登记。

企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定等规定在登记后须经批准的经营项目(以下称后置许可经营项目)的,依法经企业登记机关核准登记后,应当报经有关部门批准方可开展后置许可经营项目的经营活动。

第五条企业登记机关依照审批机关的批准文件、证件登记前置许可经营项目。批准文件、证件对前置许可经营项目没有表述的,依照有关法律、行政法规或者国务院决定的规定和《国民经济行业分类》登记。

前置许可经营项目以外的经营项目,企业登记机关根据企业的章程、合伙协议或者申请,?#25569;鍘?#22269;民经济行业分类》及有关政策文件、行业习惯或者专业文献登记。

企业登记机关应当在经营范围后标注“(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)?#34180;?/span>

第六条企业经营范围中包含许可经营项目的,企业应当自取得审批机关的批准文件、证件之日起20个工作日内,将批准文件、证件的名称、审批机关、批准内容、?#34892;?#26399;限等事项通过企业信用信息公示系统向社会公示。其中,企业设立时申请的经营范围中包含前置许可经营项目的,企业应当自成立之日起20个工作日内向社会公示。

审批机关的批准文件、证件发生变更的,企业应当自批准变更之日起20个工作日内,将有关变更事项通过企业信用信息公示系统向社会公示。

第七条企业的经营范围应当包含或者体现企业名称中的行业或者经营特征。跨行业经营的企业,其经营范围中的第一项经营项目所属的行业为该企业的行业。

第八条企业变更经营范围应当自企业作出变更决议或者决定之日起30日内向企业登记机关申请变更登记。其中,合伙企业、个人独资企业变更经营范围应当自作出变更决定之日起15日内向企业登记机关申请变更登记。

    企业变更经营范围涉及前置许可经营项目,或者其批准文件、证件发生变更的,应当自审批机关批准之日起30日内?#20061;?#20934;文件、证件向企业登记机关申请变更登记。

企业变更经营范围涉及后置许可经营项目,其批准文件、证件记载的经营项目用语与原登记表述不一致或者发生变更的,可?#20113;九?#20934;文件、证件向企业登记机关申请变更登记。

第九条因分立或者合并而?#24459;?#31435;的企业申请从事前置许可经营项目的,应当凭审批机关的批准文件、证件向企业登记机关申请登记;因分立或者合并而存续的企业申请从事前置许可经营项目的,变更登记前已经审批机关批准的,不需重新办理审批?#20013;?/span>

第十条企业改变类型的,改变类型前已经审批机关批准的前置许可经营项目,企业不需重新办理审批?#20013;?#27861;律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

第十一条企业变更出资人的,原已经审批机关批准的前置许可经营项目,变更出资人后不需重新办理审批?#20013;?#27861;律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

企业的出资人由境内投资者变为境外投资者,或者企业的出资人由境外投资者变为境内投资者的,企业登记机关应当依照审批机关的批准文件、证件重新登记经营范围。

第十二条不能独立?#26800;?#27665;事责任的分支机构(以下简?#21697;种?#26426;构),其经营范围不得超出所隶属企业的经营范围。法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

审批机关单独批准分支机构经营前置许可经营项目的,企业应当凭分支机构的前置许可经营项目的批准文件、证件申请增加相应经营范围,并在申请增加的经营范围后标注?#22467;?#20998;支机构经营)”字样。

分支机构经营所隶属企业经营范围中前置许可经营项目的,应当报经审批机关批准。法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

第十三条企业申请的经营范围中有下列情形的,企业登记机关不予登记: 

(一)属于前置许可经营项目,不能提交审批机关的批准文件、证件的;

(二)法律、行政法规或者国务院决定规定特定行业的企业只能从事经过批准的项目而企业申请其他项目的;

(三)法律、行政法规或者国务院决定等规定禁止企业经营的。

第十四条企业有下列情形的,应当停止有关项目的经营并及时向企业登记机关申请办理经营范围变更登记或者注销登记:

(一)经营范围中属于前置许可经营项目以外的经营项目,因法律、行政法规或者国务院决定规定调整为前置许可经营项目后,企业未按有关规定申请办理审批?#20013;?#24182;获得批准的; 

(二)经营范围中的前置许可经营项目,法律、行政法规或者国务院决定规定重新办理审批,企业未按有关规定申请办理审批?#20013;?#24182;获得批准的; 

(三)经营范围中的前置许可经营项目,审批机关批准的经营期限届满,企业未重?#24459;?#35831;办理审批?#20013;?#24182;获得批准的; 

(?#27169;?#32463;营范围中的前置许可经营项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件的。 

第十五条企业未经批准、登记从事经营活动的,依照有关法律、法规的规定予以查处。

第十六条本规定由国家工商行政管理总?#25351;?#36131;解释。

第十七条本规定自2015年10月1日起施行。2004年6月14日国家工商行政管理总局令第12号公布的《企业经营范围登记管理规定》同时?#29616;埂?/span>

 

典型案例

 

1、山东省旅游行业协会诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政案

[案情分析]

  2013年9月22日,山东省旅游行业协会向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)提出第13271161号“山東100”集体商标(下称申请商标)的注册申请,指定使用在第5类枸?#20581;?#20154;参、阿胶等商品上。

商标局以“山东”是省级名称,不得作为商标注册,且所提供的商标管理规则不符合集体商标注册管理规则为由,决定:驳回申请商标的注册申请。山东省旅游行业协会不服该决定,向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)提出复审申请。

  2014年12月30日,商标评审委员会作出商评字〔2014〕第114779号《关于第13271161号“山東100”商标驳回复审决定书?#32602;?#19979;称第114779号决定)。该决定认为?#33655;?#35831;商标中“山东”为省级名称,不得作为商标使用,且山东省旅游行业协会在评审阶段并未提交商标管理规则,不宜作为集体商标注册。申请商标已构成我国现行商标法第十条第二款规定的情形。依据我国现行商标法第十条第二款、第三十条和第三十四条、?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法》的规定,决定?#33655;?#35831;商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

  山东省旅游行业协会不服第114779号决定,提起行政诉讼。在诉讼过程中,山东省旅游行业协会提交了?#37117;?#20307;商标使用管理规则》等证据。商标评审委员会表示认可山东省旅游行业协会曾向商标局提出过?#37117;?#20307;商标使用管理规定》。

【案件结果】

  ?#26412;?#30693;识产权法院一审认为,申请商标中“山东”为省级名称,不得作为商标使用。山东省旅游行业协会主?#27966;?#35831;商标是作为集体商标申请注册的,符合法律规定,应予注册。但以地理标志申请注册集体商标,该地理标志所标示的商品应具?#21009;?#23450;质量、信誉或者其他特征。

  山东省旅游行业协会提交的?#37117;?#20307;商标使用管理规则》并未体?#25351;?#22320;理标志所标示的商品的特定品质要求,不符合?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法》第十条第(二)项之规定。山东省旅游行业协会提交的?#37117;?#20307;商标使用管理规则》亦未明确规定注册人对其集体商标商品特定品质进行检验监督,不符合?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法》第十条第(六)项之规定。据此,法院一审判决?#20309;?#25345;第114779号决定。

山东省旅游行业协会不服一审判决提起上诉,主张一审法院混淆了“将地名作为商标的一部分注册集体商标”与“以地理标志申请注册集体商标”的区别,进而认定山东省旅游行业协会是以地理标志申请注册商标是错误的。?#26412;?#24066;高级人民法院二审认为,山东省旅游行业协会的相关上诉理?#27801;?#31435;,据此,法院终审判决:一、撤销一审判决及第114779号决定?#27426;?#21830;标评审委员会重新作出决定。

【案件评析】

 根据我国现行商标法第三条第二款的规定:“集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,?#21592;?#26126;使用者在该组织中的成员资格的标?#23613;!?#20294;是,由于该条第?#30446;?#35268;定:“集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。”相应地,我国现行商标法并未对集体商标的申请注册及其审查作出具体规定,因此,实践中对集体商标的注册及其审查还存在?#27426;?#30340;误区。

第一,集体商标的两种类型。

  从行政法规的层面看,我国商标法实施条例第四条第一款规定:“商标法第十六条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。?#22791;?#26465;第二款进一步就地理标志作为集体商标注册作出相关规定。因此,从逻辑上讲,地理标志集体商标只是集体商标的一种类型。

  从行政规章的层面看,虽然国家工商行政管理总局审议通过并于2003年6月1日起施行的?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法》第十条规定:“集体商标的使用管理规则应当包括:

(一)使用集体商标的宗旨;

(二)使用该集体商标的商品的品质;

(三)使用该集体商标的?#20013;?/span>

(?#27169;?#20351;用该集体商标的权利、义务;

(五)成员违反其使用管理规则应当?#26800;?#30340;责?#21361;?/span>

(六)注册人对使用该集体商标商品的检验监督制度。”

即所有的集体商标在申请注册的过程中均应提交试用管理规则并符合上述规定的统一要求。但是,对于不同的集体商标,其申请注册的条件还是有所区别的。

?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法》第四条、第六条、第七条、第八条、第九条分别就“以地理标志作为集体商标申请注册”的条件作出?#21496;?#20307;规定。根据上述规定可知,以是否“以地理标志作为集体商标”申请注册为标准,集体商标可以分为两类,即:“以地理标志作为集体商标申请注册”的集体商标和“非以地理标志作为集体商标申请注册”的集体商标,简称地理标志集体商标和非地理标志集体商标。而对于上述两类集体商标,?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法》规定的申请注册条件区别明显,地理标志集体商标申请注册的条件显然更为?#37327;獺?/span>

  因此,虽然集体商标包括以地理标志作为集体商标申请的情?#21361;?#32780;且以地理标志作为集体商标申请注册的,应当符合?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法》的相关规定,但集体商标并不限于以地理标志作为集体商标申请注册的情?#21361;?#22312;符合相关规定的情形下,地理标志以外的标志也可以作为集体商标申请注册。

第二,集体商标的注册审查。

对于集体商标的申请注册,也应当根据其不同的具体类型,按照不同的标?#25216;?#20197;审查。

其一,地理标志集体商标。

根据我国现行商标法第十六条注册第二款的规定,地理标志是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标?#23613;?/span>

  对于此类以地理标志作为集体商标申请注册的情?#21361;?#39318;先应当符合我国现行商标法第十六条的规定,其次应当符合?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法?#20998;?#30456;关规定的要求。

其二,非地理标志集体商标。

对于不以地理标志作为集体商标申请注册的情?#21361;?#21482;需要根据?#37117;?#20307;商标、证明商标注册和管理办法?#20998;?#26377;关集体商标注册的?#35805;?#35268;定加以审查即可,而不必考虑其是否包含了我国现行商标法第十条第二款禁止作为商标注册的县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。

  因为我国现行商标法第十条第二款中已明确规定,地名“作为集体商标、证明商标组成部分”的,是上述“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”不得作为商标注册的除外情?#21361;?#22240;此,在集体商标的审查过程中,通常不必对其中包含的地名要素加以单独审查。

  申请注册的集体商标是否包含地理标志,应当结合该商标申请注册的相关文件加以?#33539;ǎ?#22914;果集体商标的申请注册人并未主张该商标中包含了地理标志,则除非商标注册主管机关有证据证明相关地理标志的存在,否则不应主动适用地理标志集体商标的标准对该商标加以审查。

第三,该案的具体情形。

  该案中,山东省旅游行业协会并未主张其是以地理标志作为集体商标申请注册的,因此,在无证据证明“山東100”系地理标志的情况下,不应适用有关以地理标志作为集体商标申请注册的特殊规则,对该案申请商标的注册申请是否应予核?#25216;?#20197;审查。

 虽然申请商标中包含的“山东”系县级以上行政区划的地名,但由于申请商标是作为集体商标申请注册的,因此,申请商标属于我国现行商标法第十条第二款规定的地名作为集体商标组成部分申请注册的特殊情?#21361;?#24182;不违反法律的相关规定。

 

2、江苏淮安中院判决老凤祥公司诉苏果超市(淮安)公司侵害商标权案

【案情简介】

    第19710号中华牌图形商标、第381104号“中华”文字商标、第1540845号“Chung Hwa”字母商标的注册人均为老凤祥公司,核定使用商品的类别均为第16类,上述注册商标均处于?#34892;?#26399;内。

  2013年5月17日,原告老凤祥公司的工作人员在淮安苏果超?#24515;?#36141;买了标有“中华”字样的铅笔四袋,每四支一袋的铅笔为透明包装,下方为铅笔,上方为吊牌标签。标签正面左上角标有华表图?#21361;?#20013;下部有“Chung Hwa?#34180;ⅰ?#20013;华牌绘?#35760;?#31508;4支”及“101?#21271;?#35782;;标签反面印有“7353-706中华牌2B铅笔2005?#34180;ⅰ?#20379;应商:南京某商贸公司、中国第一铅笔股份有限公司”等字样。

老凤祥公司经鉴别,认为上述商品的吊袋系假冒,未经该公司授权,遂向江苏省淮安市中级人民法院起诉苏果超市(淮安)有限公司,要求停止侵权并赔偿经济损失及维权费用?#24067;?万元。经查,南京某商贸公司系老凤祥公司的授权经销商,其基于经营需要,将老凤祥公司生产的10支装中华101绘?#35760;?#31508;分包装为每袋四支,并制作前述吊袋后销售给了淮安苏果超市。

【审理认为】

   江苏省淮安市中级人民法院经审理认为,老凤祥公司系第19710号中华牌图形商标、第381104号中华文字商标、第1540845号“Chung Hwa”字母商标的注册人,上述商标均处于?#34892;?#26399;之内,其注册商标专用权依法应当受到法律保护。?#27426;?#21830;标权人以外的第三人在生产经营活动中,仅为指示商品来源而善意、规范使用商标权人的商标,未造?#19978;?#20851;公众混淆,亦未造成权利人商标权益损害的,则不应被认定为商标侵权行为。

本案中,涉案商品是从老凤祥公司合法取得,南京某商贸公司虽对其重新包?#23433;?#22312;自行制作的商品吊袋上使用了老凤祥公司的注册商标,但该行为未损害商标的识别功能,亦未对老凤祥公司的商标权益构成侵害。因此,涉案商品并未侵犯老凤祥公司的注册商标专用权,淮安苏果超市销售该商品当然也不构成商标侵权。遂作出一审判决:驳回老凤祥公司的诉讼请求。

一审宣判后,原、被告双方均未提起上诉,判决已发生法律效力。

【案件评析】

商标一经核准注册,商标权人即取得了在核定使用的商品或服务上对其注册商标专有使用的权利。但是,商标法对注册商标的保护并不是绝对的,在特定情况下,法律基于利益平衡的考虑,?#24066;?#20182;人使用商标权人的注册商标而不必征得商标权人的许可,也无需向商标权人支?#24230;?#20309;对价,此即商标合理使用制度。判断一种商标性使用行为是构成侵权还是构成合理性使用,应主要围绕商标法的立法目的展开。

商标法的首要目的是确保消费者能够根据商标的识别功能准确地选择商品或服务,保护消费者免受商业欺诈;其?#38382;?#20445;护商标权人的商业信誉,制止假冒或仿?#20843;?#20154;注册商标的行为,以维持正常的商业竞争秩序。本案中,被控侵权产品未经老凤祥公司许可,擅自使用了“中华”等注册商标,表面上的确构成了对老凤祥公司注册商标专用权的侵害。但是,涉案商品属于对老凤祥公司注册商标的合理性使用,不构成商标侵权。

首先,被控侵权商品对涉案商标的使用属于善意、规范性使用。南京某商贸公司基于生产经营需要,将老凤祥公司供应的10支装铅笔分包装为4支装,并在分包装后,附着包含有涉案注册商标在内的、标注商品基本信息的吊袋,符合商业惯例,主观上不存在恶意。涉案商品对“中华”注册商标的使用?#38382;?#19982;老凤祥公司一致,对商品来源的相关信息的描述也与实际相符,属于规范使用。至于南京某商贸公司在分包装上添加自身信息的行为,因其明确标注了“供应商”的身份,客观上只是向消费者如实说明涉案商标的供给渠道,并无对涉案商标攀附的意图。

其?#21361;?#34987;控侵权商品不会使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认。本案中,被控侵权商品在使用老凤祥公司注册商标的同时,客观如实地标注了与商品相关的系?#34892;?#24687;,能够充分说明商品的来源。加之,作为独立消?#35757;?#20301;的铅?#26102;?#36523;也标明了生产者名称,故不会影响涉案商标与老凤祥公司商品之间的对应性,不会损害商标的识别功能。在此情况下,消费者不会对商品的来源产生混淆或者误认。

最后,被诉侵权行为不会给老凤祥公司商标权益造?#20260;?#23475;。作为商标权人的老凤祥公司,在将标注其商标的商品首次投入市场后,商品物权即已转移,其意图通过该商品及所附商标获取经济利益的目的便已实现,老凤祥公司无权再以对商品上的商标享有专用权为

 

 

业务部动态

 

1、韩颖、殷昭洋律师受邀为徐州罗特艾德回转支承公司讲课

  应徐州罗特艾德回转支承有限公司的邀请,江苏义行律师事务所韩颖、殷昭洋两位律师于2015年9月15日下午在罗特艾德举办了两场法律知识培训,相关部门业务骨干30余人参加了本?#38395;?#35757;。

殷昭洋律师讲授的《企业商业秘密的保护》从:商业秘密立法现?#30784;?#20026;?#35009;?#35201;保护商业秘密、商业秘密的定义、商业秘密保护的时机、商业秘密的类型等从八个方面介绍了有关商业秘密的重要内容?#32531;?#39062;律师的《知识产权相关问题分析?#32602;?#20027;要介绍知识产权概述及相关案件,了解知识产权的特点以及商标、著作权保护的基本问题,着重介绍企业管理中的专利问题。

本?#38395;?#35757;取得了圆满成功,得到了公司领导及听课人员的一致认可,均表示讲授方式清晰易懂,培?#30340;?#23481;精彩实用。通过本次讲座给企业在管理知识产权方面提供了启发和启示,为?#34892;?#35268;避知识产权风险提供了帮助。

2、韩颖、殷昭洋律师参加第四届信息网络与高新技术法律实务?#21009;?#20250;

  2015年9月12日韩颖、殷昭洋律师?#20960;?#21335;京参加第四届信息网络与高新技术法律实务?#21009;?#20250;,通过本次学习,两位律师受益匪?#24120;?#22312;互联网+知识产权产权领域有了更近一步的认识,对于后期开展知识产权业务有了新的认识。

 

义行律师随笔

 

1、专利实施许可十大核心约定

   许可是专利得以运用以及商业化最主要的途径,对于技术研发代价高昂且技术生命周期相对较短的情况下,许可成为充分体现专利权价值的一种?#34892;?#26041;?#20581;?#21333;纯的专利许可合同并非常态,而是?#35805;?#21547;在一份技术许可合同当中,技术许可合同赋予被许可人实施专利技术和/或技术秘密、使用软件著作权、使用商标权等的权利。义行律师结合实务操作就与专利实施许可相关的核心事项总结如下:

1、独占性、分许可的约定

 许可交?#28363;?#21028;中最具争议也是最重要的问题之一,即关于许可的独占?#38498;?#38750;独占性问题。所有的许可合同都可?#21592;?#24402;为独占许可、排他许可(被许可人被授予的权利上存在着专利权人使用专利技术的负担,或者说专利权人保留了自己实施专利技术的权利或资格,也称独家许可,也可归为广义独占许可的一种)或?#35805;?#35768;可(也?#21697;?#29420;占许可),事实上?#35805;?#35768;可仅仅是获得了免于被起诉的保险而以,而对专利运用的主要目的即市场份额的占有并没有多少帮助。

实践中可以采取折中的办法,在许可费不是一次性预支的情况下,?#35759;?#21344;的许可授予相关的地域或细?#36136;?#22330;,如果被许可人未满足议定的绩效要求其独占性将会终止。依照我国相关司法解释的规定,独占许可的被许可人可以单独对侵犯行为向法院提起诉讼,而排他许可的被许可人可?#38498;托?#21487;人共同起诉,也可以在许可人不起诉的情况下自行提起诉讼。

对于许可方来说,许可合同中最好进一步明确被许可方保证将任何潜在的专利侵权告知许可人,并?#20449;?#22312;未获许可人书面要求的情况下不采取任何行动。究之原因,以诉讼作为营销的手?#25991;?#26159;专利的特色,而?#35009;?#26102;机、?#35009;?#26679;的打击力度、具体维权方式都需要根据市场的竞争态势进行具体的战略部署,专利权人应当尽可能地把这种主动权掌握在自己手中。被许可人是否有分许可的权利也必须要在许可合同中明确,以及分许可的被许可人的报备、勤勉义务、保密义务等可能对专利权产生实质影响的内容同样要在许可合同中约定。

另外,委托第三人制造、使用、销售专利产品(常表?#27835;?/span>OEM)和第三人自己设计相关产品后委托被许可人加工含有专利技术的产品(常表?#27835;?/span>ODM),在这两种情况下,都是基于为了被许可人的利益而进行的分许可,第三人不构成侵权。鉴于司法实践中各法院的判决不一致,以及为当事人减少诉累,最好在合同中将此两种情形予以明确,得到许可人的认可。

2、权利人瑕疵保证条款

  专利权的?#34892;?#19982;稳定是专利许可合同得以生效、存续及合同得?#26376;?#34892;的前提与基础。因此保证专利权无瑕疵具有极其重要的意义。

  第一,许可人保证享?#34892;?#21487;处分权即被许可的专利权权属清晰,发明人与专利权人或者受让来的专利的受让人与让与人之间权利义务清楚不会发生争议。并?#20197;?#23450;一旦发生权属纠纷的情况下如何保障被许可人的权利以及如何弥补被许可人的损失。

  第二,许可人维持专利权真实?#34892;?#20041;务。专利权人有义务按期缴纳专利年费,这仅是?#38382;?#19978;的维持义务,专利权人实质上的维持义务在于,对于第三人向专利复审委员会提出的无效宣告之诉应积极应诉,并?#26800;?#32500;持权利?#34892;?#25152;发生的费用。

如果专利权被宣告无效,无效部?#36136;?#21457;明的实质性部分或主要部分,如独立权利要求被宣告无效,此时被许可人签订合同的根本目的就无法实现,被许可人可以行使法定解除权。如果无效部分?#21592;?#35768;可人的影响不大,如部分?#37038;?#26435;利要求被宣告无效,此时会因标的质量下降而应?#23454;?#20943;少许可使用费。

  实践中,优质的专利为了实现?#21009;?#24230;的保护大多包含许多权项,在无效程序中可以?#22659;?#25110;合并、修?#27169;?#37027;?#31895;?#22810;权项中各自的价值如?#21361;?#30456;应的权项被无效掉后如何计算减少许可使用费的多少就很有必要在许可合同中予以明确。

第三,技术实施效果的保证义务。从专利法来看,与其他合同不同的是,专利权人并无保证技术实施效果或技术能够商业性实施的默示义务,这与存在大量阻却性专利、专利技术本身的完善程度、商业化的可行性程度有关外,更与专利权的本质在于排除有关。

  因此,即使许可合同签订的目的中明确许可的目的在于被许可人实现某种技术效果,专利许可合同也不能保证被许可人能够商业化实施被许可的专利,除?#20999;?#21487;合同中明确约定专利权人应当保证技术实施效果。也正因此,许可合同中常见的约定不是专利权人保证技术能够实施或实施的技术效果,而是当被许可人无法实现目的时专利权人收回许可,或者当事人可以解除许可合同。这一点与技术秘密的许可有很大差别。

3、许可的期限、地域、产品领域

  如果被许可人将要投入大量资金?#20174;行?#22320;实施或利用该许可,那么一个较长的许可期限对其而言是十分重要的。而?#26377;?#21487;人的角度看,最安全的做法是一个固定的但可以续展的期限,续展可?#20204;?#32780;定或者仅在完成预定目标之时再定。许可人最好避免设定自动续展的条款,因为这样的设计很可能会令许可人陷入无利可图的?#38480;?#22659;地。

  许可的范围通常被限制在一个特定的地域上,或者限制在一个特定的细?#36136;?#22330;和分销渠道上。这样?#25293;?#20351;得许可方能够通过理顺不同渠道和地域的被许可方来实现销售额的最大化。为了避免发生争议,许可人必须在许可合同中清晰界定所许可的地域。直接列出所有相关国?#19968;?#22320;区的名称,就比仅说明是?#25226;侵?#33539;围”要好得多。

  许可合同中也应明确约定是否包括地域内的求售和/或?#31361;酢?#20063;就是说,有人在许可约定的地域内打电话订货,但希望在该地域以外的地点交货,这种情况能否得到许可人的?#24066;懟?#21516;样的,产品领域需要清晰地界定,不同的产业对产品领域的划分会有不同的特点,需要具体问题具体分析。

4、许可使用费

  许可使用费可以是一次性费用,也可以是基于整体收益或单位销量约定提成比例的特许使用费、平摊的定期费用,其?#21009;?#25104;比例可以采取固定比例也可以逐年递增比例或者逐年递减比例。还可以是以?#38505;?#20123;费用?#38382;?#30340;组合。

  对许可人来说,,无论专利实施或产品销售的情况如何设定每期支付的最?#25176;?#21487;使用费是上策。事实上,最?#25176;?#21487;使用费的目的在于鼓励被许可方利用许可。如果没有利用许可的积极性,有价值的专利也会?#35805;?#30333;浪费,不能产生任何效益。设计许可使用费?#34892;?#22810;灵活的方式,?#28909;紓?#22914;果许可使用费在一特定时期内降至某一水平以下,就可能丧失独占性许可权或者对许可使用费方案的修改。

  许可使用费率通常是基于净销售额,基于“利润”的许可使用费率在利润这一术语没有做出明?#26041;?#23450;的情况下应予避免,因为被许可方可能制造某一特定项目利润低的假象。

获取被许可人的账薄和记录、查证所应得的特许使用费金额对许可人也是至关重要的。获取和查证的时间和方?#20581;?#36884;径要约定清楚并易于操作。

5、保密义务

  专利许可合同常常与技术秘密许可捆绑在一起,因此被许可人对在合同履行过程中获悉的未在专利文献中公开的技术秘密、商业秘密都负有保密义务,相应的许可人应当将这些有价值的信息固定在相应的载体上并标注秘密和密级并?#21672;?#31649;理,在许可合同?#21009;?#29616;出相关的内容将更好得约束被许可人遵守保密义务,并可以在一旦发生侵权的情况下减轻或免除许可人举证的责任。

同样的,也应该明确许可人的保密义务,因为查阅或被许可人交付的账目中存在诸多经营秘密,如产品价格、客户名单、销售渠道?#21462;?/span>

6、勤勉义务

  尽可能?#21592;?#35768;可人如何履行勤勉义务加以约定或许可人如何监督加以约定。许可合同中应尽可能约定许可人如何监督被许可人尽最大努力进行商业化。但是,由于许可人?#21592;?#35768;可人的勤勉义务很难监督执行,最?#25176;?#21487;使用费或许就成为解决这一?#35757;?#30340;?#26723;?#26041;案。

  许可人希望专利在最短的时间内得到最多的推广,就有必要约定被许可人相应的配合义务即推广的义务。很多的许可会包含一个不予退还的预付款,并约定在达到?#35009;?#26679;的销售或推广的水平时予以返还给被许可方,也能够起到鼓励被许可方履行勤勉义务、尽快将专利商业化的目的。返还可以分阶段进行,且返还比例不宜过高,?#21592;?#35768;可人可以监督许可的发展。

7、限制性条款

专利许可合同中的限制性条款是非常重要的内容,这些限制性条款的?#34892;?#24615;问题常导致较大的争议。由于限制性条款常常是专利权人用来扩大专利权效力范围的具体表现,并具有导致专利权滥用、不法垄断之可能。因此,应结合合同法和反垄断法的规定来设置专利许可合同中的限制性条款。

  许可合同中附限制条件,其目的即为了排除第三人参与竞争的条款系违反反不正当竞争法的行为。无论专利权人提出违约之诉还是侵权之诉,被许可人或第三人可依据技术合同司法解释或我国反不正当竞争法认定许可合同中相关限制性条款无效,从而使得专利权人超出专利权保护范围部分而丧失法律基础,从而间接规制专利权滥用。

  由于搭售条款具有取得、维持、扩大不法垄断之效果从而构成垄断时,专利许可合同也会因这些搭售条款的存在而无效。如果专利权人要求被许可人?#37038;?#35768;可时附加要求被许可人?#37038;?#23454;施专利非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等等,专利许可合同部分无效。无论是积极搭售还是消极搭售,都可能会导致许可合同的部分无效。

  限制性条款是否实质?#34892;?#35201;综合专利法、合同法、反不正当竞争法、反垄断法关于对专利权滥用的相关规定来予以考查。

8、专利许可合同登记

  ?#35805;?#35768;可合同不能对抗在先独占许可,?#35805;?#35768;可合同可以直接对抗专利受让人或在后独占被许可人,因此专利许可合同并无登记的必要。

  实践中,当独占许可合同、排他许可合同(也适用于?#35805;?#35768;可合同)进行登记后,第三人会意识到被许可专利技术具有实际商业价值,为此会以专利无效为由进行讹诈。

  专利许可合同登记虽然给公众带来查阅方便,但同时也给当事人,尤其是专利权人带来了更大的风险。由于专利能够进行许可进而实际商业化运用的比例极小,相比较而言,专利许可合同登记的?#22909;?#25928;果更大,建议签订许可合同的当事人根据自己的目的考量是否有对许可合同进行登记的必要。

9、关于专利无效宣告的的约定

  受专利审查模式及审查过程本身不完善的影响,专利权本身具有不稳定性。因此,在许可合同中对专利无效后双方当事人权利义务的约定条款显得尤其重要。不稳定性是世界各国专利制度的共性,不稳定性是专利权的常态,这一常态对专利许可合同的签订、履行、合同后果等各个?#26041;?#37117;产生了极深刻的影响。在合同签订阶?#21361;?#19987;利被许可人期望关于专利权?#34892;?#24615;是?#33539;?#26080;疑的答案本身就是不切实际的。

  第一,许可合同?#34892;?#21487;人对于被许可人不能?#27426;?#35768;可的专利权提起无效请求的限制性约定是无效的。我国专利法规定的任何人都?#21830;?#20986;专利无效宣告之诉,最高法院技术合同司法解释还特别规定,“禁止技术?#37038;?#26041;对合同标的技术知识产权的?#34892;?#24615;提出异议或者对提出异议附加条件”属于合同法第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进?#20581;?#24773;?#21361;?#21512;同条款无效。

  第二,专利无效后,被许可人仅能主张无效后不履行合同义务,之前已经缴纳的许可费不能主张退回。宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有有追溯力。

但是因专利权人恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。专利法第47条第2款规定专利许可合同终止,而非专利许可合同无效或不成立。专利许可合同本身属于“风险行为?#20445;?#36825;一风险源自于技术本身的复?#26377;裕?#36824;源自于智力成果的无形性的特征,导致权利人发现或预计瑕疵困?#36873;?/span>

  第三,专利被许可人在专利无效宣告期间对许可使用费缴纳的约定。

  由于专利无效宣告的审查?#20013;?#26102;间较长,在此期间,支付还是不支付使用?#35759;员?#35768;可人来说是一个两难的选择。如果被许可?#25628;?#25321;停止支付使用费的,专利权人将因许可合同的目的难以实现而行使解除权。这样就?#21592;?#35768;可人产生?#25628;?#37325;的威胁:如果专利权继续?#34892;В?#25110;专利权部分?#34892;?#30340;,原被许可人将?#26800;?#31105;令的风险。

2商标"权利用尽"适用的构成要件及相应限制

  虽然我国商标法并未明确规定“权利用尽”制度,但其作为一项重要的商标权限制制度,无论是在市场流通领域,还是商标侵权判定中均有重要的意义。本文对这一制度在商标侵权纠纷中的适用进行?#35828;餮校?#24182;对制度适用的构成要件及限制提出意见建议。

作者认为:对在侵犯商标权纠纷中,若被控侵权人能够证明其所售商品来自于商标权人或合法的被许可人,其商业宣传及营销方式符合市场运行的基本规则,并未超出合理范畴,且不存在主观恶意,未对注册商标的商誉产生?#22909;妗?#28040;极的影响,亦未导致相关公众对商品来源产生混淆等情?#21361;?#34987;控侵权人的相关行为不应认定构成侵害商标权。

一、商标"权利用尽"制度的概述

   知识产权的各项权利既有其绝对化的一面,同时又在特定条件下受到?#27426;?#30340;限制,这是?#20843;?#26435;”与“社会公共利益”相互平衡的结果,?#30784;?#30693;识产权权利的限制?#20445;?#32780;其中“权利用尽”制度是权利限制中的重要组成部分。商标“权利用尽”制度就是权利限制在商标权体系中的重要体现。现在意义上的关于知识产权的“权利用尽”的理论内容最早是由德国的JOSEF KOHLER真正提出的,但其表述方式并非以“权利用尽”为代名?#30465;!?#22312;大陆法方面,权利用尽规则是由德国最高法院在20世?#32479;?#36890;过Guajokol Karbonat案所确立并发展的;在普通法方面,该规则最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利的Adams诉Burke案中所采用,至1908年美国联邦最高法院?#37096;?#22987;对著作权案件采用这一规则,判决版权人在第一次销售后权利已用尽。”

所谓知识产权权利用尽实质上就是将知识产权所蕴含的商业价值在商品流通中,与其所负载的商品相分离,即知识产权的权利在绝对化的同时不能垄断商品正常的流转与市场运营,破坏商品经济中自由竞争的基本规则,阻隔商业经营者发挥其营销的智慧。 商标权利用尽与知识产权权利用尽并无实质差别,?#20843;?#21487;以防止商标权人滥用自己的权利。例如,可以防?#39038;?#22987;终控制商品的分销渠道,即防?#39038;?#36890;过商标专有而把一切带有该商标的商品的零售权统统控制在自己的手里。”

  因此,所谓商标权利用尽又称商标权利穷竭,?#35805;?#26159;指标识商标权的商品经由商标权人或被许可人在内的商标权主体以合法方?#36739;?#21806;或转让后,商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭,无权禁?#39038;?#20154;在市场上再行销售该产品或直?#37038;?#29992;。

  这其?#34892;?#35201;注意的是,商标权用尽实质上是商标的权利主体?#21592;?#26377;其商标商品的控制权的丧失,而并非对商标专用权的失去,这也是商标权区别于物权的特殊之处,商标权利主体所丧失的权利并非“商标权”的全?#23458;?#24310;,商标标识的本身与其主体之间的联系是无法割裂与阻断的。若取得商标商品的主体做出了违背市场规律及市场共识的商业营销行为时,其仍可能侵犯他人商标专用权,?#28304;讼?#25991;将进行介绍。

  虽然我国商标法对“权利用尽”制度并未进行明确规定,但其他国?#19968;?#22320;区对该项制度均有界定。TRIPS对权利用尽(或权利穷竭)问题采取了一种中立的态度,该协议第六条“权利穷竭?#26412;?#35268;定:“在符合上述第三条至第四条的前提下,在依照本协定而进行的争端解决中,不得借本协议的任何条款,去涉及知识产权权利穷竭问题。”由此,权利用尽制度系由各成员国自行制定。

美国著名法学家庞德认为,法的作用和目的在于以最小的冲突和浪费尽可能满足尽可能多的人类愿望,“社会控制的任务以及我们称之为法的?#20405;指?#24230;专门化?#38382;?#31038;会控制的任务,就在于控制这种为了满足个人欲望的个人扩?#21028;?#33258;我主张的倾向?#34180;?/span>

从?#36136;?#24066;场经济发展的视角出发,商标权利用尽制度的确立有其合理性及必然性,因为商标系对商品来源进行标示,而非通过商标专用权垄断商品的正常商业流通。就商标权的保护范围而言,“与版权和专利权的绝?#21592;?#25252;相比,商标保护只是与商品或服务联系在一起的相?#21592;?#25252;,即弱保护,但商标权利可以无限期续展,因而?#36136;?#19968;种长保护,过度保护显然不利于公众利益。尽管商标权是一种绝对权,但在他人不会引起混淆和联想的条件下的正常使用,原则上不应该受到禁止,并且,商标权的行使也不能成为限制竞争的工具。”

  具体而言,若根据2001年商标法第五十二条第一款第(一)项及2013年商标法第五十七条第一项、第二项的规定,只要未经商标注册人许可,是不能在同一种或类似商品上使用相同或近似商标的,即使是通过从商标权人处购买的商品,买受人也不可行使除使用之外的其他行为,那么势必造成商标注册人垄断了商品的所有销售?#26041;冢?#23558;对市场中经销、分销等经营行为产生阻却,这也超出了商标法设立商标专用权制度的立法本意。因此商标“权利用尽”与市场经济运行的发展模式是相吻合的,符合经营者通过自身的商业宣传获取销售价格增溢的经济需求。

二、商标"权利用尽"适用的构成要件

  商标“权利用尽”制度的确立是为了防?#39038;?#20154;垄断标示商标的商品的分销及运营渠道,从而造成市场流通?#26041;?#30340;混乱,使商标权人在商标权之外获得其他不当利益。商标的基本功能是标识商标或服务的来源,通过商标权人自身或许可他人在市场流通中?#27426;?#38468;加商业信誉,从而获得消费者的青睐与信?#21361;?#30001;此在市场竞争中取得优势地位,取得更高的商业价值,因此商标的价值在于其标识?#38498;?#21830;誉。

  ?#35805;?#32780;言,当商标权人或被许可人在将标示商标的商品销售至市场后,其基于商标价值所获得财产利益已经实现,市场主体通过自身的?#24039;?#20998;工和商业运营能力,将成本平摊后,通过市场流通?#26041;?#30340;渠道和销售方式获得商品价格差异所带来的经济利益,是被商品经济的基本规则所?#37038;?#30340;。?#27426;?#21363;使是通过正常途径所获得的商品,若在销售过程中损害了商标内在价值的标识?#38498;?#21830;誉,仍可能构成商标专用权的侵犯,即商标权用尽并非无边界可循,亦需要在不损害商标权人的商标价值中进行运行。

 在侵犯商标专用权纠纷中,若被控侵权人能够证明被控侵权商品来源于注册商标权利人或其被许可人,且被控侵权人对已注册商标的使用系基于为进行商品销售所采取的正当营销手?#21361;?#31526;合基本的市场规则,并无恶意,未对注册商标权利人的合法权益造成侵害的情况下,注册商标权利人无权对由自身出品的相关商品的宣传行为进行阻?#30784;?/span>

 在市场经济正常流转的体系中,作为经销商、分销商或者其他市场主体,为?#22235;?#22312;商品交换、流通、运营体系中获得利润,必然要对其销售商品进行市场推广与营销,若禁止在此种基本商业运行手段中对已注册商标进行正当性的合理使用,显然违背了市场的基本运营规律,对已经付出相应交换价值的市场主体也?#20801;?#20844;平,因此注册商标权利人对已经流入市场的正牌商品无权禁?#39038;?#20154;的正当商业化使用。

 基于前述分析,商标“权利用尽”制度应当满足以下要件:

 1、产品来自于商标权人或被许可人;

 2、使用商标的行为方式符合市场的通常认知或商业惯例;

 3、使用、宣传该商标的主体主观上不存在恶意;

 4、未损害商标权人的合法权益。

 在司法实践中,商标“权利用尽”制度也是被认可和?#37038;?#30340;。

   在大班面包西饼有限公司(简称大班公司)诉?#26412;?#24658;瑞泰丰科技发展有限公司(简称恒瑞泰丰公司)侵犯商标权纠纷中,二审法院就认为恒瑞泰丰公司虽在涉案“大班月饼网”上使用了大班公司的相关注册商标,且与大班公司注册商标标识相同,但是通过恒瑞泰丰公司的网站记载内容可知,恒瑞泰丰公司系基于对大班公司出品的月饼进行团?#21512;?#21806;宣传而对注册商标加以引用,同时在网站记载内容中?#35009;?#30830;说明?#35772;?#21806;商品出自大班公司。

 结合大班公司认可按照恒瑞泰丰公司购买的大班月饼礼券所对应为大班公司生产的正牌商品的事实,足以证明恒瑞泰丰公司所销售的商品来自于大班公司,结合?#26412;?#26041;卓精?#21414;?#26131;有限责任公司的《证明?#32602;?#20134;能证明恒瑞泰丰公司分销“大班”月饼的市场地位,由此恒瑞泰丰公司对其销售商品进行合理的商业宣传与推广,并未损害大班公司的合法权益,而且大班公司亦未举证证明恒瑞泰丰公司在网站上的宣传行为违背了基本市场运营规则,存在不正当性。因此,大班公司对于其出品的商品,在符合基本市场营销方式的情况下,无权禁?#39038;?#20154;进行合理性宣传、推广,同时该市场营销手段应视为商标注册人的认可。

 同时,在申请再审人四川省宜宾五?#25954;?#38598;团有限公司与被申请人济南天源通海酒业有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷中,最高法院就指出,授权经销商为指名其授权身份、宣传推广商标权人的商品而善意使用商标,未破坏商标的识别功能的,不构成侵犯商标权。

 三、关于商标"权利用尽"制度的限制

 如上文所述,商标“权利用尽”制度并不意味着商标权人丧失了商标专用权,而是在特定条件下不能阻却他人的正常商业使用,但是若特定主体?#21592;?#35782;商标商品的使用方式实质上造成了商标权人的损害,其亦应当?#26800;?#30456;应的法律责?#21361;?#21363;商标“权利用尽”制度的限制。

 对商标“权利用尽”制度限制的分析,可?#28304;?#21830;标本身所?#24615;?#30340;主体?#30784;?#20135;品”和“标识”两部分进行类型化?#25945;鄭?#21363;包括“产品与标识均不改变;仅改变产品而不改变标识;仅改变标识而不改变产品”等三种情形。

 (一)产品与标识均不改变

 此种情?#38382;?#23545;市场运营主体在合法取得标示商标的产品后,在广告宣传和商业运营中营销方式的限制。与前文所述案例的情况相同,即只要市场运营主体实施地行为系符合公认的市场及行业惯例,且不损害商标内在的商誉价值,则该行为应被法律所?#24066;?#21450;?#37038;埽环?#20043;,若在商业宣传中存在贬损、误导相关公众的行为,使消费者误认为标示商标的产品来自于其他主体或影响商标所形成的内在商誉的,?#35805;?#35813;行为应认定损害了商标权人的合法利益,超出?#35772;?#24212;的界限。

 (二)改变产品而不改变标识

 此种情况具体又可以分为仅改变产品外观,而不更换产品的;或者直接改变产品本身等两种情形。

 在第一种情形中,对产品外观的改变应当区分不同的主观意图,若市场运营主体系基于对特定地域进行